جزوه درسی استاد ارجمند دکتر نعیمی (داوری بین الملل) بخش 1
.
اطلاعات کاربری
درباره ما
دوستان
خبرنامه
آخرین مطالب
لینکستان
دیگر موارد
آمار وب سایت

 

الف) مقدمه

1-فایده و اهمیت داوری بین المللی

داوری در بازرگانی بین المللی از قرن نوزدهم میلادی گسترش چشمگیری داشته و امروزه مهمترین و رایج ترین شیوه حل اختلافات بازرگانی بین المللی به شمار می رود. داوری از پیچیدگی ها و مشکلات حقوقی و کندی دادرسی دولتی به دور است زیرا رسیدگی در اینجا یک مرحله ای است. طرفین می توانند داور، آیین رسیدگی و قانون حاکم را انتخاب نمایند(مزیت سرعت کاری) و داوران منتخب و مورد اعتماد طرفین هستند و در مسایل بازرگانی بین المللی تخصص دارند.(مزیت رسیدگی فنی و تخصصی) از طرفی در رفع اختلافات بین المللی اگر در دادگاهی مطرح شود،چه بسا ممکن است خیلی از اسرار بازرگانی و حرفه ای طرفین فاش شود و لذا در این جهت هم داوری بهترین گزینه است.(جنبه محرمانه بودن داوری) بی طرفی داوران نیز از مزایای داوری به شمار می رود.طرفین معمولا به دادگاه متبوع یکدیگر اعتماد ندارند.(امتیاز بی طرفی داوری) از سوی دیگر داوری در اغلب موارد کم هزینه تر از رجوع به دادگاه است. ابطال تمبرهای مراحل مختلف، هزینه های کارشناسی و وکالت(که در برخی کشور ها اجباری است در حالیکه در داوری الزامی ندارد) لزوم تعیین خواسته و غیره دربرابر پرداخت حق الزحمه داوران، هزینه های داوری را نسبت به دادگاه کاهش می دهد.(مزیت کم هزینه تر بودن) از سوی دیگر داوری روش مسالمت آمیز حل و فصل اختلاف است که طرفین آیین دادرسی و داور و ... را خود تعیین می کنند و با توافق با هم به داوری می روند که همین امر می تواند احساس متضرر بودن و کینه های پس از وقوع اختلاف و صدور رای را کاهش دهد.(امتیاز مسالمت آمیز بودن) ضمن آنکه شناسایی و اجرای آرای داوری در حوزه های صلاحیتی مختلف به موجب کنوانسیون ها می تواند از مزیت مراجعه به داوری باشد.مهمترین این کنوانسیون ها، کنوانسیون نیویورک 1958 است که دارای 146 عضو است و ایران هم در سال 1980 به آن ملحق شده است.(مزیت شناسایی و اجرای بهتر و گسترده تر)از این رو در بسیاری از قراردادهای بازرگانی بین المللی شرط داوری گنجانده می شود و اصحاب دعوا اغلب داوری را بر دادرسی دادگاه های دولتی ترجیح می دهند.گفته شده بیش از نود و پنج درصد اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل می شود.

 

2-مقایسه داوری با سایر روشهای مسالمت آمیز حل و فصل اختلافات

سازش(conciliation) نهادی است که فاصله چندانی از داوری ندارد ولی با آن تفاوتهای اساسی دارد.سازش عبارت است از کوشش و تلاش شخص ثالث که توسط طرفین اختلاف انتخاب شده است تا میان آنها آشتی و سازش برقرار نماید پیش از اینکه آنها به اقامه دعوا در دادگاه یا نزد داور متوسل شوند یا حتی پس از آن.کوشش برای سازش عموما مبتنی بر نشان دادن جنبه های متفاوت و دیگری از اختلاف به طرفین است تا آنها را به یکدیگر نزدیک نماید و به یک راه حل نائل شوند که عموما جایی میان نظرگاه های طرفین خواهد بود. هدف اصلی از تلاش ها در جهت سازش بر این امر استوار است که طرفین موضع عاقلانه تری اتخاذ نمایند.در حقیقت سازش دهنده نظر طرفین اختلاف را به معایب و هزینه های اقامه دعوا جلب می کند تا بدین ترتیب به طرفین کمک شود تا دلیلی را که باید سازش نمایند آشکارتر مشاهده نمایند. در نتیجه تلاش سازش دهنده طرفین معمولا به انعقاد توافق نامه ای مبادرت می کنند.سازش دهنده فرایند سازش را آنگونه که مناسب تشخیص دهد پیش می برد و باید سعی نماید بر اساس اصول بی طرفی انصاف و عدالت عمل نماید.

سازش گاه با میانجی گری(mediation) یکسان انگاشته می شود ولی برخی آنها را یکسان نمی پندارند. بر اساس نظر برخی از محققین و صاحبنظران حقوقی، در سازش ، سازش دهنده سعی می نماید طرفین را به سوی یک توافق رهنون شود و این وظیفه آنهاست که توافق نمایند و سازش دهنده صرفا نقشی واسطه ای دارد.اما میانجی گری قدمی به پیش محسوب می شود. میانجی نه تنها در پی سازش است بلکه خود نیز توصیه ها و پیشنهاداتی برای نیل به آن صورت می دهد. در واقع سازش دهنده با تحلیل موضوع مورد اختلاف و ارزیابی استدلالات و ادله طرفین سعی در ایضاح موضع اختلاف کرده و مزایا و معایب و احتمال پذیرش یا رد آن ادله و استدلالات را در محکمه بیان می دارد به این امید که به طرفین کمک نماید تا در نهایت اختلاف را خاتمه دهند. بنابراین هدف سازش دهنده این است که خود طرفین تشخیص دهند که منافع حاصل از سازش در مقایسه با رجوع به محکمه بسیار زیاد است. اما میانجی گری هدفی عینی تر را در سر دارد و به طرفین توصیه می شود تا از بخشی از ادعاهای خود دست بردارند تا به حل اختلاف از طریق گذشت از قسمتی از ادعا برای رسیدن به بخشی دیگر نائل شوند.

به نظر برخی از محققین این تمایز از لحاظ تئوریک شاید دقیق باشد اما در عمل مصنوعی است و نمی توان تمایز دقیق میان آنها ترسیم کرد.

سایر روش های ADR(Alternative Dispute Resolution):

Technical Expertise: در این روش طرفین نظر کارشناسی را حوزه تخصصی خود جویا می شوند که البته الزام آور نیست.

Med/Arb: تلفیقی از داوری و میانجی گری است که در آن اغلب میانجی در صورت عدم موفقیت، نقش داور را به عهده خواهد گرفت.

Mini trial:در این روش، فردی که اغلب یک قاضی بازنشسته است، پرونده و موضوع اختلاف مطالعه و بررسی کرده و نسبت به آن نظر خود را اعلام می کند که می تواند به طرفین این علامت را بدهد که در صورت رجوع به دادگاه با چه تصمیمی روبرو خواهند شد.

Dispute Review Board(Advisors): گروهی از افراد به عنوان مشاور طرفین را در حین انجام قرارداد یاری خواهد رساند تا از وقوع اختلاف جلوگیری شود.

Partnering: به مدیران و کارکنان طرفین آموزش داده خواهد شد که یکدیگر را نه به چشم رقیب بلکه همکار ببینند و لذا ازوقوع اختلافات بعدی جلوگیری می شود.[1]

 

3-داوری در فقه شیعه

جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود در درحه اول مستند به آیه شریفه «وان خِفتم شقاقَ بینِهِما فابعَثوا حَکماً من اهله و حکما من اهلها»(نساء/35) مفاد آیه موید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد.

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند.(شهید ثانی)در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات ها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند.(شیخ طوسی و محمد حسن نجفی) به هر تقدیر آنچه که مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق نظر دارند.

در مورد رای داوری اگر چه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

اما در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است.تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت بدست اوست، می باشد.بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. در عین حال برخی از حقوقدانان سعی نموده اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لاحرج یا (الضرورات تبیح المحظورات)یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.[2]

 

 

4- حقوق ایران و داوری

در حقوق ایران، اصل 139 قانون اساسی و  مواد 454 تا 501 قانون آیین دادرسی مدنی به داوری اختصاص دارد. همچنین قانون داوری تجاری بین المللی  در تاریخ 26/6/1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است اقتباسی از قانون نمونه آنسیترال(UNCITRAL)[3] است. از این گذشته، دیوان داوری ایران  وایالات متحده آمریکا که به موجب معاهده الجزایر به وجود آمده است یکی از مهمترین منابع داوری بین المللی محسوب می شود. همچنین ایران به کنوانسیون نیویورک 1958 راجع به شناسایی و اجرای آراء داور خارجی ملحق شده است.

به جرات می توان گفت که ایران از جمله کشورهایی است که بیشترین ارجاع پرونده به داوری را داشته است. یکی از دلایل عمده این امر، آن بوده که قبل از انقلاب قراردادهای بسیاری با طرفهای خارجی منعقد شده بود که در آنها شرط رجوع به داوری هم وجود داشت که با وقوع انقلاب اسلامی و حدوث اختلافات بعدی میان طرفین، به داوری رجوع شد. همچنین به دنبال وقوع انقلاب و قضیه گروگانگیری در سفارت آمریکا، که منجر به قطع رابطه با آمریکا و توقیف دارایی های ایران در ایالات متحده گردید، با میانجی گری الجزایر توافقاتی میان دولت های ایران و آمریکا به وجود آمد که از جمله آنها تشکیل دیوان داوری برای رسیدگی به دعاوی و اختلافات طرفین بود.

 

ب) داوری بین المللی

1. تعریف داوری بین المللی

1.1 تعریف داوری

به استثنای قانون داوری تجاری بین المللی ایران، ما نمی توانیم در اسناد بین المللی تعریفی از داوری بیابیم. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران بیان می دارد:«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.»

 ژار وسون در تعریف داوری بیان داشته است که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای ماموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل و فصل می کند.

 در تعریفی دیگر از ژان روبر آمده است: مقصود از داوری تاسیس یک عدالت خصوصی است که در پرتو آن دعاوی از صلاحیت دادگاه های عمومی خارج و به وسیله افرادی که کار رسیدگی و تصمیم گیری مزبور به آنان واگذار شده حل و فصل خواهد شد.

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می شود:

یکی اینکه منشا داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع ماموریت قضایی است و وظیفه وی حل و فصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رای داوری» است و رای داوری عملی است که داوران به موجب آن مساله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل و فصل می کنند و رای داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگر نمی باشد.

خصیصه قضایی رای داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رای داوری به محض صدور نسبت به طرفین الزام آور می شود و از این رهگذر، می توان داوری را از دیگر طرق حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و... که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست،تمییز داد.[4]

 

1.2 بررسی وصف بین المللی

در مورد این موضوع که چه زمانی داوری بین المللی محسوب می شود، در نظام های مختلف حقوقی معیار واحدی وجود ندارد:

 مثلا برخی از نظام ها داوری را زمانی بین المللی می دانند که لااقل یکی ازطرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند. مانند سوئیس.

برخی از نظام ها نیز داوری را بین المللی تلقی می نمایند در صورتی که یک از طرفین در خارج سکونت داشته باشد یا اینکه محل تجارت یکی از طرفین در خارج باشد و یا اینکه محل اجرای بخش مهمی از تعهد در خارج از کشور باشد.مانند ایتالیا.

در فرانسه داوری زمانی بین المللی است که ناظر به مصالح تجارت بین الملل باشد(ماده1504 قانون آیین دادرسی مدنی جدید)[5] و منظور از آن هرگونه عملیاتی است که مبادله کالا، مال، خدمات یا پرداخت را بر  فراز مرزها در بر داشته باشد و یا حداقل به اقتصاد دو کشور ارتباط پیدا کند و به منافع تجارت بین الملل ارتباط داشته باشد و دعوای ناشی از آن یک دعوای بین المللی و داوری ناشی از آن هم یک داوری بین المللی است.( بر این معیار انتقاد شده است که وضوح کافی ندارد و حدود آن مشخص نیست)

 قانون نمونه آنسیترال 1985(در بند 3 ازماده یک)، داوری را بین المللی می داند:

 الف) اگر محل تجارت[6] طرفین اختلاف داوری در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهای مختلف باشد؛  یا

ب)مقر داوری مطابق قرارداد داوری یا با توافق طرفین یا محلی که بخش عمده تعهد ناشی از رابطه تجاری قرار است در آنجا اجرا شود یا محلی که موضوع اختلاف، نزدیک ترین ارتباط را با آنجا دارد، در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد؛ یا

ج)طرفین اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.

 البته مطابق بند چهار همین ماده اگر یکی از طرفین محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادی او ملاک خواهد بود. مشاهده می شود که معیارهای انتخاب شده معیارهای نوعی(موضوعی یا جغرافیایی) هستند یعنی طرفین یا از لحاظ جغرافیایی یا اقتصادی وابسته به دو کشور مختلف هستند.

بر معیار مقر داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک رابطه تجاری داخلی با توافق طرفین در خصوص مقر داوری وصف بین المللی پیدا کند. بر معیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده گرایی افراطی است و سعی در بین المللی ساختن تصنعی داوری دارد، در حالیکه این طرفین نیستند که به موضوع جنبه بین المللی بخشند یا قانون صالح را انتخاب نمایند زیرا می توانند از اعمال قانون صالح جلوگیری کنند.[7] به همین جهت کشورها این دو معیار را مورد پذیرش قرار نداده اند. در دیگر کنوانسیونها یا اسناد بین المللی نیز نوعا اقامتگاه یا محل اقامت عادی معیار قرار داده شده است.[8]

اما بند دوم ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر داشته که «داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.»

بر این ماده انتقاد شده است که از معیار شخصی تبعیت کرده است و تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوری داشته است زیرا می خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند، را محدود نماید در حالیکه این امر می تواند فلسفه وجودی چنین قانونی را تا حدی زیر سوال برد. مثلا در مورد قرارداد میان ایرانیان، اگر یک ایرانی مقیم خارج از کشور یا ایرانی که که علیرغم اقامت درایران محل تجارت و فعالیت خویش را در کشور دیگری قرار داده، نمی توانند ار این امکان استفاده نمایند که همین امر می تواند موجب شود که ایرانیان نسبت به سرمایه گذاری یا رونق تجارت در ایران بی انگیزه شوند.[9] این ماده می تواند برای ایرانیانی که دارای تابعیت مضاعف هستند نیز ایجاد مشکل کند زیرا مطابق ماده 9899 قانون مدنی این گونه تابعیت از سوی قانونگذار ایران به رسمیت شناخته نشده است. بنابراین مشکل اصلی این قانون آن است که به محل تجارت طرفین اختلاف توجهی ننموده است.

 

2- انواع داوری

داوری از نظر نحوه برگزاری به دو نوع تقسیم می شود:

2-1داوری سازمانی یا نهادی[10]

داوری است که تحت نظارت یک سازمان یا نهاد صورت می گیرد مثلا تحت نظارت اتاق بازرگانی بین المللی[11] که در پاریس واقع است. در اینجا طرفین اختلاف با یکدیگر توافق می نمایند که داوری را به یک  سازمان ارجاع دهند و آن سازمان داوری را اداره کند. حسن کار در این است که همه چیز از قبل تعیین شده است. برای مثال مطابق قواعد آی سی سی اگر هر یک از طرفین از تعیین داور خودداری نماید، اتاق بازرگانی بین المللی داور را انتخاب می کند. در حال حاضر داوریهای مهم در سطح بین المللی نزد آی سی سی صورت می گیرد.

2.2 داوری موردی یا اختصاصی[12]

در اینجا داوری تحت نظارت سازمان خاص نیست و این طرفین هستند که قانون حاکم، محل داوری و تشریفات رسیدگی را تعیین می کنند. حسن کار در این است که چون خود طرفها داوران را مشخص می کنند امکان درز اطلاعات به بیرون بسیار کم است، در حالیکه در داوری سازمانی امکان دارد مثلا از دبیرخانه سازمان اطلاعات نشت کند. عیب داوری موردی این است که همه چیز به اراده طرفین بستگی دارد و این امر می تواند در کار داوری اختلال ایجاد نماید مثلا یکی از طرفین در تشکیل دیوان داوری کارشکنی نماید و یا اینکه اگر برای موضوع تعیین داور برای طرف ممتنع از پیش مکانیسم خاصی پیش بینی نشده باشد(از قبیل اینکه مقام ناصبی مانند رئیس اتاق بازرگانی بین المللی تعیین شده باشد)، داوری با مشکل مواجه می شود.

دیوان داوری ایران و امریکا را بسیاری داوری موردی می دانند، ولی به نظر برخی از حقوقدانان این دیوان از مصادیق داوری سازمانی است.[13]

 

3- منابع حقوق داوری بین المللی

کنوانسیون ها:

پروتکل ژنو در مورد شروط داوری[14](1923)

کنوانسیون نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی[15](نیویورک 1958)

کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین المللی[16](ژنو 1961)

کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و تابعان سایر دول[17](واشنگتون 1965)

قواعد داوری آنسیترال[18](مصوب مجمع عمومی سازمان ملل)

قانون نمونه داوری تجاری بین المللی آنسیترال[19](مصوب مجمع عمومی سازمان ملل 1985)

نکته قابل ذکر در خصوص این کنوانسیون ها و سایر اسناد بین المللی مربوطه آن است که عمدتا در خصوص اختلافات قراردادی اعمال می شوند. مانند کنوانسیون ژنو 1961 و یا کنوانسیون واشنگتن 1965

اما برخی دیگر در خصوص هرگونه اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی چه قراردادی یا غیر آن اعمال می گردند مانند کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون نمونه آنسیترال 1985

نکته دیگر آن است که با توجه به اینکه کنوانسیونها ابزاری برای حل و فصل اختلافات هستند. لذا اغلب کنوانسیون ها به مسائل شکلی و آیینی پرداخته اند که البته انتخاب آنها با طرفین است. با این وجود برخی از کنوانسیون ها قانون شکلی را تابع کشور محل صدور رای داوری دانسته اند مانند کنوانسیون 1958 نیویورک و یا آن را به نظر داوران واگذار کرده است مانند قانون نمونه آنسیترال 1985[20]

قواعد نهادهای داوری

این دسته قواعد توسط نهادها یا مراکز داوری تهیه می شوند.این قواعد زمانی موثر بوده و اجرا می شوند که توسط طرفین صراحتا انتخاب شده یا اینکه آنها به داوری تحت نهاد داوری خاص توافق نمایند.از جمله این قواعد موارد ذیل هستند:

قواعد سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی[21] که مربوط به دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی  است

قواعد داوری بین المللی دیوان لندن[22] که مربوط به دیوان داوری بین المللی لندن است.

قواعد داوری دیوان اروپایی داوری[23]

قواعد داوری انجمن داوری آمریکا[24] و [25]

 

توافقات طرفین

توافق و اراده طرفین مهمترین منبع حقوق داوری بین المللی است چه توافق آنها در حین انعقاد قرارداد اصلی باشد و یا پس از حدوث اختلاف مبادرت به انجام توافقاتی نمایند.[26]

 

انتخاب و نظر داوران

اگر هیچ انتخابی در خصوص قواعد شکلی در توافق نامه داوری یا پس از آن نشده باشد، و هیچ ارجاعی از سوی طرفین به قواعد داوری نشده باشد، داوران باید خود قواعد را انتخاب نمایند که یا قواعد داوری موجود خواهد بود یا مفاد قانون موضوعه یا اینکه خود این قواعد را ایجاد کنند اگر صریحا یا ضمنی به آنها این اجازه داده شده باشد. در این صورت انتخاب آنها منبعی برای حقوق داوری خواهد بود. البته اگر داوران توسط طرفین یا قواعد داوری محدود نشده باشند، داوران تمایل دارندکه یک قانون شکلی ملی یا یک مجموعه استاندارد قواعد داوری را انتخاب کنند تا اینکه خود به تاسیس قواعد دست زنند.[27]

 

قواعد نظامهای حقوقی داخلی

ممکن است دادرسی داوری بین المللی به یک قانون شکلی ملی رجوع کند که در این صورت آن قانون منبعی برای داوری بین المللی خواهد شد. البته برخی از کشورها در قوانین خود قواعد خاصی را برای داوریهای بین المللی تدارک دیده اند و آنها را از قواعد داوری داخلی متمایز نموده اند.[28]

 

رویه داوری بین المللی

احکام داوری عموما منتشر نمی شوند مگر اینکه مورد حمله واقع شوند یا بحث شناسایی یا اجرای آنها مطرح شود. البته استثنائا آرای داوری اتاق بازرگانی بین المللی، در «ژورنال حقوق بین الملل»[29] و آرای  دیوان داوری دعاوی ایران و آمریکا نیز منتشر می شود. آرای شخصی نیز گاهی به مجلات حقوقی ارائه و منتشر می شود که اغلب «سالنامه داوری بین المللی»[30] این کار را انجام می دهد.

با این همه همانگونه که دیوان داوری در پرونده Liberian Eastern Timber (1986- این پرونده مربوط به ایکسید است)بیان داشته است رویه داوری اصولا ماهیت الزام آور ندارد. در عین حال آراء سابق معمولا از سوی داوران به دقت مورد بررسی و مطالعه قرار می گیرند و می تواند راهنمای خوبی برای داوران باشد.حتی در بسیاری از موارد، آراء سابق و رویه مورد استناد داوران قرار گرفته و در رای ذکر می شود.(به ویژه در آرای اتاق بازرگانی بین المللی و دعاوی نفتی)

این نکته هم قابل ذکر است که در کنار رویه داوری، آرای بسیاری هم از سوی دادگاه های داخلی کشورهای مختلف درخصوص داوری صادر شده است که می تواند منبع بسیار خوبی بار اطلاعات برای کسانی باشد که داوری بین المللی را مطالعه می نمایند هر چند آنها هم از ویژگی الزام آور برخوردار نیستند.[31]

 

 

4- ماهیت قراردادی داوری

داوری نهادی است که مبتنی بر قرارداد است. موافقت نامه داوری قراردادی است که به موجب آن طرفین توافق بر ارجاع اختلافات آتی یا موجود به داوری می نمایند. ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران موافقت نامه داوری را بدین گونه تعریف کرده است:«...توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیرقراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می شود....». این تعریف عینا همان تعریف مطروحه توسط قانون نمونه آنسیترال است. نکته ای که اینجا جلب توجه می کند آن است که به موجب گرایش های جدید داوری، موافقتنامه داوری می تواند ناظر به اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی غیرقراردادی باشد که این امر در قانون مزبور هم منعکس شده است.[32]

موافقت نامه داوری یا به صورت شرط داوری[33] است یا به صورت قرارداد مستقل داوری. موافقت نامه  داوری که ناظر به اختلافات آتی است معمولا به صورت شرط در قرارداد اصلی گنجانده می شود. در عمل قرارداد مستقل داوری کمتر رواج دارد و گفته شده که تنها یک درصد از پرونده های ارجاعی به داوری ناشی از قراداد مستقل داوری هستند.

موافقت نامه داوری از آنجایی که ماهیت قراردادی دارد قاعدتاً باید دارای یکسری شرایط شکلی و ماهوی باشد:

شرایط شکلی موافقت نامه داوری

 در مورد شرایط شکلی قرارداد داوری معمولا بحث کتبی بودن آن مطرح می شود. ماده هفت قانون داوری تجاری بین المللی ایران هم این امر را متذکر شده است. بر اساس این ماده «موافقتنامه داوری باید طی سندی به امضاء طرفین رسیده باشد، یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نماید یا یکی از طرفین طی مبادله دادخواست یا دفاعیه وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملا آن را قبول نماید. ارجاع به سندی که در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقت نامه مستقل داوری خواهد بود.» همانگونه که از این ماده پیداست مجموعا می توان شرط کتبی بودن داوری را از آن استنباط کرد و البته تنها در یک مورد قبول عملی و نه مکتوب پذیرفته شده است و آن موردی است که یکی ازطرفین در دادخواست یا دفاعیه، وجود موافقتنامه را ادعا کند و طرف دیگر عملا آن را قبول نماید.[34]در سایر نظام های ملی نیز نوعا شرط مکتوب بودن قرارداد داوری مقرر شده است و بررسی اسناد بین المللی هم نشان می دهد که اسناد مزبور فقط ناظر به قراردادهای داوری هستند که مکتوب باشند.[35](ماده 2 کنوانسیون نیویورک1958، ماده 2 کنوانسیون ژنو1961 و ماده 25 کنوانسیون واشنگتن1965)

 

 شرایط ماهوی موافقت نامه داوری

به لحاظ ماهوی قاعدتا شرایط عام صحت قرارداد در اینجا حاکم است.(ماده 190 ق.م) با این وجود مساله اهلیت طرفین قرارداد و قابلیت ارجاع موضوع به داوری می تواند محل بحث باشد. مطابق ماده 454 ق.آ.د.م کسانی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند. منظور از اهلیت ، حق قانونی در ارجاع به داوری است. بنابراین به نظر می رسد که اهلیت اشخاص حقیقی مشکلی ایجاد نمی کند زیرا عموما اهلیت هر یک از طرفین مطابق قانون ملی دولت متبوعش تعیین می شود.

 اما در بیشتر نظام های حقوقی، اهلیت اشخاص حقوقی به ویژه دولت ها و موسسات دولتی مشکل زا بوده است. توضیح آنکه فعالیت های جاری و اقتصادی دولت ها و سازمان های دولتی در سطح جهانی، اجباراً آن را با یکدیگر و به ویژه با شرکت های خصوصی بیگانه در ارتباط قرار می دهد. قراردادهایی که دولت ها و سازمانهای دولتی با اینگونه اشخاص منعقد می کنند اغلب از نوع قراردادهای مهم است که اجرای آنها مدت زمان زیادی به طول می انجامد. قراردادهایی نظیر قرارداد کشف و بهره برداری از منابع طبیعی و یا قراردادهای ساخت تاسیسات اقتصادی و یا قراردادهای همکاری اقتصادی و امثال آن، جملگی در مدتی بین دو تا هفت سال دولت را در مقابل شرکت خارجی خصوصی قرار می دهند. بدیهی است که در طول این مدت احتمال بروز اختلاف میان دولت و یا سازمان دولتی و شرکت خارجی بسیار زیاد است و مساله ای که مطرح می شود این است که در صورت بروز اختلاف چه مرجعی به آن رسیدگی کرده و حل اختلاف می کند زیرا شرکت های خارجی از قبول صلاحیت دادگاه های دولت طرف معامله خودداری می کنند. به همین جهت است که در بسیاری از قراردادهای منعقده میان دولت ها و سازمان های دولتی از یک سو و شرکت های خارجی ازسوی دیگر شرط داوری گنجانده می شود.

با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره ای موارد دولت ها وسازمانهای دولتی از مراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند، ولی به اعتبار حقوقی شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضایی و حاکمیتی(قاعده ای قدیمی که بر اساس آن یک دولت را نمی توان در دادگاه دولتی دیگر محاکمه کرد) و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی(قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی دانند.حال پرسش این است که آیا دولت ها یا موسسات دولتی می توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند؟ به عبارت دیگر آیا دولت یا سازمان دولتی طرف معامله می توانسته قانوناً چنین شرطی را بپذیرد و آیا چنین شرطی را می توان پس از انعقاد آن توسط دولت و یا سازمان دولتی مردود و یا باطل اعلام نمود و یا شرط مزبور با وجود آنکه یکی از طرفین دولت است و بدین جهت قرارداد فیمابین، ویژگی خاصی نسبت به قراردادهای منعقده میان اشخاص خصوصی پیدا می کند قابل خدشه نیست؟[36]

در این رابطه اختلاف نظر شدید میان سیستم های حقوقی مختلف کشورها از یک طرف و میان دادگاه ها و مولفین حقوق در داخل برخی کشورها وجود دارد. این نکته روشن است که دولت های در حال توسعه باطنا با مراجعه به داوری بین المللی موافقت ندارند. برای این عدم علاقه بعضی ها این دلیل را عنوان می کنند که این دولت ها حل اختلافات راجع به اجرای قراردادی را که عمدتا در کشور در حال توسعه اجرا می شود امری داخلی و در صلاحیت دادگاه های داخلی تلقی می کنند. واقعیت این است که تجربه تلخ پاره ای از این دولت ها در رابطه با دعاوی گذشته که نزد داورهای بین المللی مطرح کرده و محکوم شده اند، بی تاثیر در چنین بی اعتمادی نسبت به داوری بین المللی نبوده است.[37] با این همه، دولت هایی که در  حال صنعتی شدن خود هستند، ناچار می شوند در مقابل اصرار شرکت خارجی طرف معامله ، از صلاحیت دادگاه های خود بگذرند و به داوری بین المللی تن در دهند، هرچند که به غلط یا به صحیح، دولت های مزبور مراجعه به این نوع روش حل اختلاف را با اعمال حاکمیت خود مغایر می دانند.[38] از این گذشته  اینگونه تصور می شود که قواعد داوری تجاری بین المللی حاصل فکر و عمل حقوقدانان متعلق به کشورهای توسعه یافته صنعتی است که طبعا نمی تواند بی طرف تلقی شود. ما تا حدودی با این نظر موافقیم و اما این واقعیت را باید پذیرفت که امروزه کمتر قرارداد تجاری بین المللی پیدا می شود که در آن به مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات طرفین اشاره نشده باشد. به علاوه ماهیت قرارداد داوری به طرفین اجازه می دهد که لااقل زیر یوغ دادگاه های یکدیگر قرار نگیرند.

 در هر حال در این خصوص نظام های حقوقی در دنیا به دو دسته کلی تقسیم می شوند: برخی از نظام های حقوقی داوری بین المللی را می پذیرند. برخی دیگر آن را رد می کنند. کشورهایی که داوری بین المللی را می پذیرند خود به دو قسم هستند. برخی مطلقا آن را قبول کرده اند و برخی نسبت به آن رفتاری دوگانه و محتاطانه دارند و تحقق آن را مشروط به برخی از شروط کرده اند. کشورهایی مانند ایالات متحده، انگلیس، بلژیک، هلند، فرانسه،سوئیس و یونان در زمره کشورهایی هستند که داوری بین المللی را مطلقا پذیرفته اند.[39] کشورهایی هم هستند که ارجاع به داوری را منوط به رعایت پاره ای شرایط و  احتیاطها کرده اند که به موجب قانون داخلی آنها معین شده است. منتها ماهیت این شرایط در کشورهای مختلف متفاوت است. مثلا در کلمبیا، اکوادر و پرو مراجعه به داوری بین المللی ممکن است مشروط بر اینکه داوری در آن کشورها صورت گیرد. هر چند اخیرا نرمش هایی در خصوص انجام داوری در لندن و طبق مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی دیده می شود. در مصر داوری داخلی و بین المللی هر دو مورد قبول است اما قراردادهای نفتی میان موردی که دولت خود امضاءکننده قرارداد است و موردی که خود دولت این مهم را انجام نمی دهد فرق قائل هستند. در صورت نخست داوری حتما باید در مصر و بر اساس آیین داوری داخلی این کشور صورت گیرد. برعکس در صورتی که دولت از طریق شرکت ملی نفت مصر قرارداد را تهیه و امضاء کند اغلب به مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی مراجعه می شود.در الجزایر داوری بین المللی به طور اصولی مورد قبول است، لیکن در پاره ای زمینه ها نظیر معاملات نفتی این شیوه رسیدگی به اختلاف ممنوع است.در هر حال قبول مشروط داوری از ناحیه هر کشوری که باشد نشانه این است که چنین کشوری در طلب تاسیس قواعدی است که در عین حال پاسخگوی ضرورت داشتن روابط تجاری با کشورهای خارجی هستند ، اصل حاکمیت دولت بر منابع و منافع داخلی را نیز تامین می کنند.[40]

کشورهای آمریکای لاتین قهرمان بی اعتمادی به داوری تجاری بین المللی هستند. کشور ونزوئلا داوری را برای دولت مطلقا ممنوع اعلام کرده است. این سنت ممنوعیت داوری بین المللی ناشی از تاثیر نظریه معروف به کالوو[41] است که از نام بنیانگذار آن «کارلوس کالوو» حقوقدان آرژانتینی گرفته شده است. به موجب این نظریه که از سال 18688 وضع شده و بعدا در قوانین اساسی پاره ای از کشورهای آمریکای لاتین به عنوان یک اصل پذیرفته شده است، هر نوع شرکت خارجی که در این کشورها به فعالیت مشغول می گردد، با این عمل خود،به طورضمنی ورسمی از حمایت دیپلماتیکی که ممکن است از آن برخوردار باشد عدول کرده و صلاحیت انحصاری دادگاه ها و حقوق داخلی کشورهای مزبور را می پذیرد. اساس این نظریه بر دو چیز استوار است: اول اینکه اصل بر این است که میان اشخاص تابع دولت و اشخاص خارجی نباید تفاوت در رفتار قائل شد. دوم اینکه در حقوق بین المللی عمومی عدول ازحمایت دیپلماتیک کاملا قانونی و معتبر است و شخص خصوصی حق دارد از اینکه دولتش از وی حمایت کند، چشم بپوشد و دولتی که چنین شخصی تابع آن است، نمی تواند این حمایت را اعمال کند مگر به درخواست شخص تابع.[42]

در حقوق ایران به موجب اصل 139 قانون اساسی «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مورد که طرف عوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند.» همچنین ماده 457 ق.آ.د.م مقرر می دارد:« ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورا اسلامی صورت می گیرد. درمواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.» بنابراین سیستم داخلی ایران داوری بین المللی را مشروط مورد پذیرش قرارداده است.[43]

پرسشی که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا مطابق اصل 139 قانون اساسی می توان گفت که قانونگذار تنها در صورتی دخالت مجلس را ضروری می داند که در اثر اجرای یک قرارداد بین المللی اختلافی میان دولت و یا سازمان دولتی مربوطه و شرکت خارجی بروز کرده باشد؟ آیا قبل از ایجاد اختلاف و دعوا هم تصویب مجلس ضرورتی ندارد؟ به نظر دکتر اسکینی اگر بپذیریم که ضرورت تصویب مجلس وقتی است که اختلاف و دعوا ایجاد شده و در نتیجه لازم می آید که این اختلاف و دعوا به داوری ارجاع شود، باید قبول کنیم که سازمان های دولتی می توانند حین انعقاد قراردادهای بزرگانی خود با طرف های خارجی قبول کنند که درصورت بروز اختلاف مساله به داوری ارجاع شود، بدون آنکه نیازی به تصویب شرط داوری که به این ترتیب امضاء می شود داشته باشد.اما به نظر ایشان اصل 139 قانون اساسی با وجود انشاء بد آن، نظر به ارجاع اختلافات دولتی با خارجیان به داوری به طور مطلق دارد. به عبارت دیگرقبول ارجاع دعاوی میان طرفین از ناحیه طرف دولتی ایرانی نیاز به تصویب مجلس دارد، چه حین قبول داوری یعنی حین انعقاد قرارداد اصلی، و چه بعد از آن یعنی پس از بروزاختلاف، در هر مورد مساله باید به نظر مجلس و تصویب آن برسد و الا شرط داوری اگر در قرارداد آمده باشد باطل است و اگر نیامده باشد، نمی توان در صورت بروز اختلاف امر را به داوری ارجاع نمود.[44]

سوال دیگر آن است که اصل 139 که تصویب و کنترل مجلس را در ارجاع به داوری ضروری می داند میزان اختیار و درجه کنترل مجلس را معین نکرده، آیا مجلس می تواند شرایط مندرج در شرط داوری را عوض کند و آیا می تواند در انتخاب داور که چه کسی باشد دخالت کند؟ به نظر دکتراسکینی از نظر قاعده کلی، دخالت مجلس در امر داوری در همان حد دخالتش در کار دولت است. نمایندگان مجلس خواهند توانست کل قرارداد اصلی را مطالعه کنند و شرایط داوری را مطالعه و احیانا تغییر دهند ویا شرط داوری را همانطور که هست بپذیرند و یا با اصل داوری مخالفت کنند. اما در عمل، نمایندگان هیچگاه از حد تصویب شرط داوری، که به صورت لایحه تک ماده ای به مجلس تسلیم می شود، بیرون نرفته اند.[45]

نکته مهم دررابطه با اصل 139 قانون اساسی آن است که در بسیاری از دعاوی ایران با طرفهای خارجی، طرف ایرانی برای فرار ازداوری به این اصل متوسل شده و برمبنای عدم اهلیت سعی در طفره رفتن از داوری داشته است. این عقیده که مساله قابلیت ارجاع موضوع به داوری امری است که مربوط به اهلیت می شود، ناشی از تاثیر برخی آراء دادگاه های فرانسه است.[46] اما به نظر برخی از حقوقدانان، اصل 1399 قانون اساسی باید بر اساس قابلیت ارجاع موضوع به داوری تفسیر شود و نه بر مبنای عدم اهلیت دولت. به نظر ایشان، تفسیر بر مبنای قابلیت ارجاع، با روح این اصل هم تناسب بیشتری دارد. بر اساس این نظر تفسیر اصل 139 بر مبنای اهلیت جامع و مانع نیست. جامع نیست زیرا گاه آنچه را که باید در حیطه شمول این اصل قرارگیرد، از شمول آن خارج می کند مثلا مطابق ماده 113 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366، «اموال و دارایی های غیر منقول که از محل اعتبارات طرح های عمرانی برای اجرای طرح های مزبور خریداری و یا بر اثر اجرای این طرح ها ایجاد و یا تملک می شود، اعم از اینکه دستگاه اجرایی، وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و یا موسسه ونهاد عمومی غیردولتی باشد، تا زمانی که اجرای طرحهای مزبور خاتمه نیافته است، متعلق به دولت است.» با تفسیر بر مبنای اهلیت موردی که اموال در اختیار موسسه غیر دولتی باشد ، دعاوی ناشی از آن قابل ارجاع به داوری نیستند زیرا ما به کسی که دعوا را به داوری ارجاع کرده نظر کرده ایم و نه مالک اموال.

این تفسیر مانع هم نیست زیرا گاه آنچه را که در حیطه اصل 139 نیست وارد آن می کند. مثلا هنگامی که برای اموال شخص خصوصی ناظر دولتی تعیین شده باشد و مدیر دولتی تعیین می شود. کمیته تفسیر بیانیه الجزایر در تاریخ 30/8/61 در مورد اموال شرکتها و موسسات خصوصی که بعد از پیروزی انقلاب بنا به جهاتی برای آنها مدیر یا ناظر دولتی تعیین شده بود، چنین اظهار نظرکرده است: در موردی که دعوا مربوط به یک شخص حقوقی  حقوق خصوصی باشد که مدیر یا ناظر دولتی دارد اصل 139 قانون اساسی شمول ندارد زیرا مقررات اصل مذکور در مورد اموال عمومی و دولتی جاری می باشد و مالکت اموال شخص حقوق حقوق خصوصی با نصب مدیر یا ناظر دولتی تغییر نمی کند.[47]

حال پرسش این است که تفسیر اصل 139 بر مبنای موضوع و قابلیت ارجاع به داوری چه سودی دارد؟ باید توجه داشت که داوران بین المللی برای اینکه لحاظ کنند آیا دعوا قابل ارجاع به داوری است یا خیر، به قانون حاکم بر قرارداد یا شرط داوری مراجعه می کنند. بنابراین اگر طرفین، قانون ایران را حاکم بر قرارداد یا شرط داوری قرارداده باشند در این صورت دیوان داوری، باید اصل 139 قانون اساسی را مدنظر قرار دهد و طرفِ دیگر، نمی تواند از زیر آن در برود. در حالیکه اگر معیار اهلیت را در نظر بگیریم، اهلیت در رویه بین المللی استثنائات زیادی مواجه شده است و داوران معمولا به ادعای اهلیت توجهی نشان نمی دهند.[48] معروف  است که اهلیت تابع قانون شخصی است.( درکشورهای حقوق نوشته، اهلیت اشخاص حقیقی و حقوقی به ترتیب تابع تابعیت و مرکز اصلی تجارت است و در کشورهای کامن لا، به ترتیب تابع اقامتگاه و محل تشکیل است) این وصف در رویه داوری های بین المللی موکول به استثنایی شده است و آن در مورد اهلیت اشخاص حقوقی به طور کلی و اهلیت شرکت ها و موسسات دولتی به طور خاص در مراجعه به داوری است. دررویه داوری ها و برخی اسناد بین المللی، مانند قطعنامه 1989 انستیتوی حقوق بین الملل، امکان توسل موسسات دولتی به عدم اهلیت، به موجب قوانین داخلی، در مراجعه به داوری، منع شده است. دادگاه های داوری در مواردی که ایراد عدم صلاحیت بر مبنای عدم اهلیت یا اختیار مراجعه به داوری به استناد قوانین داخلی مانند اصل 139 قانون اساسی ایران مطرح گردیده است، زیر بار نرفته و به نام نظم عمومی بین المللی یا نظم عمومی فراملی با آن برخورد قاطع نموده اند. حتی برخی دادگاه های ملی مانند فرانسه و یونان نیز این روش را مورد تایید قرار داده اند.[49]

در هر حال اگر قانون ایران حاکم باشد، معمولا به به طرف ایرانی مهلت داده می شود که تصویب مجلس را بگیرد و یا قرارداد را باطل اعلام می کنند. اگر قانون ایران حاکم نباشد در این صورت اگر قانون کشوری که فاقد محدودیت است حاکم باشد، به اصل 139 توجهی نخواهد شد و در صورتی که قانون کشوری که واجد محدودیت باشد حاکم بر قرارداد باشد، دراینصورت احتمال اینکه داوری به طور غیر مستقیم، به اصل 139 قانون اساسی ترتیب اثر دهد، وجود دارد.

حتی در فرضی که قانون ایران حاکم بر دعوا است، امکان دارد که داور با استناد به نظم عمومی فراملی که حاکم بر قراردادهای تجاری است، آن را رد کند و هیچ محدودیتی را نپذیرد.اصولا اکثریت داوران و نویسندگان حقوق، بر اساس اصل احترام به تعهدات، دولت ها را همچون اشخاص خصوصی تلقی کرده و آنها را مکلف به اجرای شرط داوریی می کنند که مقامات صالح امضاء نموده اند، بدون آنکه این سوال را ابتدائاً مطرح کنند که قانون حاکم بر موافقت نامه داوری از جهت اهلیت دولت و سازمان های تابعه آن یا قابلیت ارجاع امر به داوری چه قانونی است.[50] برخی نیز برای توجیه نظر،آن را از باب اصل کلی حقوقییا رعایت نظم حقوقی بین المللی می دانند.[51]

تفسیر اصل 139 بر مبنای موضوع، در مرحله اجرای رای داوری هم می تواند موجد اثر باشد. مثلا فرض کنید طرف ایرانی با طرف خارجی به داوری رفتند ومحدودیت اصل 139 هم در آن لحاظ نشد و داور به آن وقعی ننهاد. حال اگر طرف خارجی بخواهد رای را درایران اجرا کند، کنوانسیون نیویورک اجرا می شود. مطابق ماده 5 کنوانسیون، دو دسته موانع برای اجرای آراء داوری پیش بینی شده است. برخی از این موانع به گونه ای هستند که طرف معترض به اجرای رای داوری خارجی، باید حتماً به آن استناد کند. دسته ای دیگر از موانع نیاز به استناد معترض ندارد و حتی قاضی کشور محل اجرا هم می تواند راسا با استناد به آنها، از اجرای رای خودداری کند. فقدان اهلیت جزء موانع دسته اول، و عدم قابلیت ارجاع، از جمله موانع دسته دوم است. بدین ترتیب، اگر قاضی ایرانی محدودیت اصل 139 را بر مبنای قابلیت ارجاع تفسیر کند، می تواند بدون استناد محکوم علیه ایرانی، از اجرای رای داوری خارجی جلوگیری کند.(البته در عین حال که در عمل همواره طرف ایرانی سعی می کند تا قانون ایران را بر طرف خارجی تحمیل کند، بهتر است از استناد به اصل 139 در خاک ایران خودداری شود زیرا می تواند به روابط تجاری ایران با خارجی ها لطمه وارد سازد.)[52]

 

 

 

4-2 قانون حاکم بر موافقت نامه داوری

قانون حاکم بر موافقت نامه داوری می تواند از جهت تشخیص قابلیت ارجاع امر به قرارداد داوری یا اعتبار موافقت نامه داوری حائز اهمیت باشد. به عبارت دیگر بسیاری از متفکران معتقدند که مساله قابلیت ارجاع امر به داوری یا اعتبار و استقلال شرط داوری بسته به قانون حاکم بر موافقت نامه داوری دارد و همین قانون است که باید مرجع و ماخذ برای دستیابی به پاسخ پرسش فوق باشد

به طورکلی باید توجه داشت که خصیصه قرارداد داوری موجب پذیرش حکومت اصل حاکمیت اراده درعمده حوزه های داوری و از جمله حوزه قانون حاکم گردیده است. قانون حاکم بر موافقت نامه داوری نیز در درجه اول تحت حکومت اراده طرفین است. به عبارتی، طرفین در تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری آزادند ولی قانون حاکم برقرارداد اصلی و به طور کلی رابطه حقوقی موضوع قرارداد داوری، حتی اگر صریحا توسط طرفین تعیین شده باشد، لزوما نسبت به موافقت نامه داور قابل اعمال نیست و از این نظر تفاوت نمی کند که موافقت نامه به صورت قرارداد مستقل باشد یا به صورت شرط داوری. بنابراین طرفین باید صریحاً و مشخصاً قانون حاکم بر موافقت نامه را تعیین کنند تا این انتخاب موثر باشد. این امر از برخی از آراء اتاق بازرگانی بین المللی به خوبی فهمیده می شود.

با این همه آزادی طرفین در این زمینه بی نهایت نیست، بلکه محدودیت ها و استثنائاتی دارد. این محدودیت ها ناشی از نظم عمومی است. یکی از این محدودیت ها کتبی بودن شرط داوری است. یکی دیگر مربوط به اهلیت طرفین است که توضیح داده شد. استثناء دیگر که برخی از محققین مطرح می کنند، قابلیت ارجاع دعوا به داوری است که عده ای آن را تابع قانون حاکم بر قرارداد اصلی و بعضی آن را تابع قانون حاکم بر آیین داوری و برخی آن را تابع قانون حاکم بر خود موضوع یعنی موضوعی که راجع به قابلیت ارجاع آن به داوری اختلاف شده است، دانسته اند. همانگونه که گفته شد، امروزه نظری بیشتر مورد پذیرش است که بر اساس آن قانون حاکم بر قابلیت ارجاع، همان قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد داوری(قانون منتخب طرفین برای حکومت بر موافقت نامه) است. با پذیرش نظر اخیر، دیگر نمی توان قانون حاکم بر قابلیت ارجاع را از موارد استثنای اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری دانست. با این وصف، در عمل به ویژه در صورت سکوت طرفین، داوران در مقام بررسی قابلیت ارجاع به داوری، به قوانین ملی کشورهایی که احتمال اجرای رای در آنها می رود توجه می کنند. از این نظر می توان عمده حوزه های سنتی عدم قابلیت ارجاع را(بجز دعاوی دولتی که بحث آن گذشت) قوانین ضدتراست، مالکیت های صنعتی و معنوی و معاملات سهام دانست هر چند درحال حاضر، دیدگاه نظام های حقوق ملی در این زمینه بسیار انعطاف پذیر شده است.[53]

اما اگر طرفین قانون حاکم بر موافقتنامه داوری را تعیین نکردند، قاعدتا داوران باید این کار انجام دهند. اما کدام قانون باید حاکم باشد؟ برای انتخاب و تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری، گزینه های فراوانی پیش روست. در برخی از پرونده ها اینگونه رای داده شده که قانون حاکم بر قرارداد اصلی و یا قانون شکلی داوری، حاکم بر موافقت نامه داوری هستند.[54] در برخی از آراء داوری و کنوانسیون های بین المللی مانند کنوانسیون نیویورک و ژنو 1961، نیز به قانون مقر داوری اشاره شده است.برخی نیز قانونی را  حاکم می دانند که نزدیکترین ارتباط را با قرارداد داوری دارد. کنوانسیون واشنگتون پس از تاکید بر اراده طرفین در تعیین قانون حاکم، قانون دولت طرف دعوا و قواعد حقوق بین الملل را در اینجا دخیل دانسته است. در عین حال برخی از نهادهای معروف داوری مانند اتاق بازرگانی بین المللی، دیوان داوری لندن و یا انجمن داوری آمریکا، در ابتدا بیان داشته اند که اگر طرفین به آنها مراجعه نمایند این بدان معناست که قواعد داوری این نهادها جزئی از موافقت نامه داوری و حاکم بر قرارداد داوری است.[55] در هر حال نظر غالب آن است که در صورت سکوت طرفین، قانون مقر داوری بر موافقتنامه داوری حاکم خواهد بود.[56]

قانون داوری تجاری بین المللی ایران، مقرره خاصی را در این خصوص پیش بینی نکرده است. اما از بند ب ماده 33 این قانون اینگونه برداشت می شود که موافقت نامه داوری باید به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر باشد و در صورت سکوت قانون حاکم، نباید مخالف صریح قانون ایران باشد. به همین جهت برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند که با توجه به بند اول ماده 16 در خصوص استقلال شرط داوری، می توان قائل به این شد که قانون مقر داوری منظور نظر این قانون می باشد.[57]

 

 

 

4-3 آثار موافقت نامه داوری

موافقت نامه داوری دارای آثاری است اولا طرفین قرارداد داوری مکلف هستند که حل و فصل اختلاف خود را از طریق داوری انجام دهند. ثانیا موافقت نامه داوری به داور برای رسیدگی اعطای صلاحیت می کند و ثالثا داوری از دادگاه های دولتی سلب صلاحیت  می نماید:

 

الف) تعهد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور

وفای به عهد(pacta sunt servanda)ازاصول پذیرفته شده حقوق بین الملل و داوری تجاری بین المللی است. پس از وقوع اختلاف در صورتی که موافقت نامه داوری وجود داشته باشد، طرفین مکلف هستند که برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری اقدام نمایند مگر اینکه با توافق از ارجاع امر به داوری صرفنظرنمایند. این امر هم در کنوانسیون 1958 نیویورک و هم در کنوانسیون 1961 ژنو، به رسمیت شناخته شده است. این کنوانسیون ها از دول عضو می خواهند که تلاش خود را به منظور اجرای قراردادهای داوری مبذول دارند.

اما اگر یکی از طرفین از این کار خودداری کرد، آنگاه تکیف چیست؟

اکثر نظام های حقوقی مکانیزمهایی را برای مبارزه با خوانده ای که از این امراستنکاف می کند، پیش بینی کرده اند. مثلا در نظام حقوقی انگلیس هرگاه یکی از طرفین از تعیین داورش امتناع کرد همان داور خواهان می توان به عنوان داور مشترک فعالیت کند. این حکم بدین گونه توجیه شده است که وقتی خوانده از تعیین داور امتناع می کند حق تعیین داور از او سلب می شود. در حقوق رومی ژرمنی معمولا مقام ناصبی پیش بینی شده که در صورت وقوع هرگونه اشکال در روند داوری، وی وارد عمل می شود. در حقوق ایران اگر یکی از طرفین از تعیین داور امتناع کرد، ذی نفع می تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده 459 و 460 ق.آ.د.م) ماده 11 و 6 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی که مقر داوری در آن قراردارد را به عنوان مقام ناصب تعیین کرده است و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده باشد این امر به عهده دادگاه عمومی تهران است.[58] 

 

ب) اعطای صلاحیت به داور یا داوران

با امضای قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی به دیوان داوری یا داوران اعطا می شود. البته داوران باید موافقت خود را با این ماموریت اعلام کنند و قبولی داور شرط شروع رسیدگی های داوری است(معمولا قراردادی نیز با داور منعقد می شود) زیرا قبول مسئولیت توسط داور برای وی تعهداتی ایجاد می کند که در راس آنها، تکلیف به رسیدگی به اختلاف و صدور رای است و فقط در صورت داشتن عذر موجه از انجام این تکلیف معاف خواهد بود. (ماده 473 ق.آ.د.م  برای داوران ممتنع، علاوه بر جبران ضرر محرومیت از داوری به مدت 5 سال قائل شده است.)[59]

 

قاعده استقلال شرط داوری

شرط داوری معمول ترین شکل توافق بر داوری است  و موقعیت آن درقرارداد اصلی این اندیشه را به وجود می آورد که شرط مزبور قسمتی از قرارداد اصلی است و نمی تواند از آن جدا شود. به عبارتی شرط داوری دارای رژیم مشترک با قراراداد اصلی بوده و از آن تبعیت می کند. نظریه استقلال شرط داوری در مقابل این اندیشه قرار دارد و دلالت بر آن دارد که شرط مزبور یک قرارداد جداگانه است به همین جهت اعتبار  و عدم اعتبار قرارداد اصلی مربوط به آن نبوده و در صورت عدم اعتبار قرارداد اصلی، چنانچه شرط داوری معتبر باشد، صلاحیت داور محفوظ است، بنابراین او می تواند ادعای عدم اعتبار قرارداد اصلی را بررسی کند. البته این قاعده توجیه نمی کند که چرا در مواردی که ادعای عدم اعتبار دقیقا ناظر به خود شرط داوری است باز داوران جهت رسیدگی به این ادعا صالحند. به نظر می رسد که توجیه این امر منطقا با قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت ممکن است.

قاعده استقلال شرط داوری در برخی از اسناد بین المللی به صراحت آمده است مانند ماده 23 قواعد داوری آنسیترال، بند 3 و 9 ماده 6 قواعد داوری و سازش اتاق بازرگانی بین المللی، ماده 23 قواعد داوری دیوان داوری لندن، بند 3 ماده 5 کنوانسیون ژنو 1961، ماده 15 قواعد داوری انجمن داوری آمریکا. همچنین استقلال شرط داوری و جدایی اعتبار آن از قرارداد اصلی در آراء داوری نیز مورد تایید قرار گرفته است. مراجعه به آرای داوران بین المللی نشان می دهد که داوران به ایرادات وارده به شرط داوری بی توجه هستند. برخی از نظام های داخلی نیز مانند فرانسه و سوئیس این مساله را پذیرفته اند. در قانون داوری تجاری بین المللی ایران و در بند اول از ماده 16 آمده است:«... شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه مستقل تلقی می شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.[60]

 

قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت

همانگونه که ذکر شد قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت یکی از دلایل توجیه کننده استقلال شرط داوری است. این قاعده اجمالا به این معناست که دادرس یا داور جهت رسیدگی به ایرادهایی که نسبت به صلاحیت او می شود صلاحیت دارد و تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت و نیز قلمرو صلاحیت داور، با خود اوست. قلمرو این قاعده نسبت به دو دسته ازایرادها قابل بررسی است:

دسته اول ایرادات صلاحیتی هستند که ناظر به خود قرارداد داوری نیست. به عبارت دیگر ایرادات صلاحیتی که ناظر به وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری نیست مانند ایرادهای صلاحیت مطروحه بر اساس مقررات جرح داوران یا ایراد خروج و تجاوز از حدود صلاحیت مندرج در قرارداد داوری. اسناد بین المللی داوری در مورد اعمال قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت راجع به این دسته از ایرادها متفق القولند.

دسته دوم ایرادهای صلاحیتی هستند که ناظر به اعتبار خود قرارداد داوری هستند.

 در این زمینه اسناد داوری هم نظر نیستند و سه روش متفاوت را اتخاذ کرده اند: برخی قائل به صلاحیت ابتدایی مراجع داوری نسبت به این دسته از ایرادها هستند.دسته دوم مراجع قضایی را ابتدائا صالح می دانند که به این موضوع رسیدگی نماید.(دادگاه مقر داوری) دسته سوم با وجود پذیرش صلاحیت ابتدایی دادگاه های داوری، صلاحیت نهایی مراجع قضایی در مرحله شناسایی و اجرای رای داوری را پذیرفته اند.

بنا به نظر برخی از حقوقدانان کشور ما، اغلب اسناد داوری، صلاحیت رسیدگی به اعتبار قرارداد داوری را در صلاحیت خود داور یا داوران قرار می دهند، اما حق نظارت نهایی برای دادگاه های دولتی قائل می شوند.(نظر سوم) به عبارت دیگر، داور اگر خود را صالح شناخت حکم صادر می کند اما در مرحله اعتراض یا اجرا نزد محاکم دادگستری، در صورت تشخیص عدم صلاحیت توسط این مراجع،حکم به ابطال رای داوری داده می شود ویا اینکه حکم داوری به اجرا درنخواهد آمد.[61]

قانون داوری بین المللی ایران در بند اول از ماده 16 خود مقرر می دارد:«داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند....» همچنین در بند سه از همین ماده آمده است که در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری جز در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند، داور باید به عنوان یک امر مقدماتی قبل از ورود به ماهیت دعوا نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند....» بنابراین این قانون اجرای قاعده را نسبت به هر دو دسته ایرادات فوق الذکر پذیرفته است.[62]

 

ج) سلب صلاحیت از محاکم دولتی

قوانین مختلف کشورها، ممکن است در خصوص تاثیر وجود یک موافقت نامه داوری بر صلاحیت دادگاه دیدگاه های گوناگونی را اتخاذ نمایند:

اجبار دادگاه به اعلام عدم صلاحیت خود

اجبار دادگاه به ارجاع پرونده مطروحه به داوران

صدور دستور دادگاه مبنی بر اجبار طرفین به رجوع به داور

آزاد گذاشتن دادگاه در خصوص تصمیم گیری پیرامون اینکه دادرسی باید ادامه یابد یا خیر

عدم تاثیرگذاری در صلاحیت دادگاه

به طورکلی نمی توان یک قاعده عام ارائه کرد که حاکم بر قوانین کشورهای مختلف باشد، اما می توان گفت که توافق نامه داوری عموما منجر به اعلام عدم صلاحیت دادگاه های دولتی می شود.در عین حال در بسیاری از حوزه ها، دادگاه های دولتی ممکن است عدم صلاحیت خود را پیشاپیش اعلام ننمایند بلکه صرفا در صورت ایراد یکی از طرفین نسبت به این کار اقدام نمایند.[63] این نکته در برخی از اسناد بین المللی داوری مانند پروتکل ژنو، کنوانسیون واشنگتن و کنوانسیون نیویورک منعکس شده است.[64] در ماده 22 کنوانسیون نیویورک، پیش بینی شده است که «هرگاه دعوایي در محاكم هريك از كشورهاي متعاهد مطرح باشد كه طرفين درباره موضوع اصلي آن دعوي، موافقت نامه داوري به مفهوم مقرر در اين ماده داشته باشند، دادگاه بنا به تقاضاي احد از طرفين، دعوي را به داوري احاله خواهد نمود مگر در مواردي كه بنا به تشخيص محكمه، موافقت نامه داوري باطل يا فاقد اثر و يا فاقد شرايط لازم براي اجرا باشد.»

در قانون آیین دادرسی ما، قانونگذار متعرض این مساله نشده است، اما به نظر برخی از حقوقدانان موافقت نامه داوری موجب می شود که دادگاه دولتی صلاحیت رسیدگی به اختلاف موضوع داوری را از دست بدهد.[65] برخی دیگر هم بر این باورند که از مواد 459 و 4600 این امر مستفاد می گردد. ضمن آنکه بند یک ماده 4811 هم با توافق کتبی طرفین داوری را خاتمه یافته تلقی می کند که معنای مخالف آن دلالت بر اعتبار داوری در صورت عدم تحقق این شرط دارد.[66]  قانون داوری تجاری بین المللی ایران در ماده 88 خود  مقرر می دارد:« دادگاهی که دعوای موضوع موافقت نامه داوری نزد آن اقامه شده است باید در صورت درخواست یکی از طرفین تا پایان اولین جلسه دادگاه، دعوای طرفین را به داوری احاله نماید، مگر اینکه احراز کند که موافقت نامه داوری باطل، ملغی الاثر یا غیرقابل اجرا می باشد. طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای نخواهد بود.»

با این همه به موجب  این ماده، نفس وقوع دادگاه بر وجود موافقت نامه داوری معتبر، موجب عدم صلاحیت نیست، بلکه باید ایراد عدم صلاحیت به وسیله یکی از طرفین، مطرح گردد. زمان طرح ایراد به موجب قانون داوری تا پایان اولین جلسه دادگاه است. بنابراین به نظر می رسد که با توجه به صراحت قانون، دادگاه راسا نمی تواند قرار عدم صلاحیت صادر کند به ویژه زمانی که یکی از طرفین در دادگاه اقامه دعوا می کند و دیگری نیز ایرادی را مطرح نمی کند،این امر می تواند دال بر انصراف ضمنی طرفین از ارجاع موضوع به داوری باشد. البته باید توجه داشت که عدم صلاحیت دادگاه مطلق نیست و دادگاه بسته به نظام حقوقی داخلی کشورها ، صلاحیت خود را جهت مداخله در برخی از امور(مانند انتخاب  داور و...) حفظ می کند.[67]

مراجعه به اسناد مختلف بین المللی نشان می دهد که به رغم وجود شرط داوری، دادگاه ها می توانند در موارد مختلف دخالت نمایند. مثلا مطابق قانون داوری تجاری بین المللی ایران ، موارد دخالت دادگاه به شرح زیر است:

مداخله پیش از آغاز دادرسی:در موارد امتناع یک از طرفین از حضور در داوری یا تعیین داور(بند 3 و 4 ماده 11)، مداخله برای رسیدگی به دعوای جرح علیه داور(بند 3 ماده 13)، ناتوانی یا قصور داوردرانجام وظیفه(ماده 14)، اعتراض به عدم صلاحیت داور(بند 3 ماده 16)

مداخله در جریان داوری: مداخله برای صدور و اجرای قرارهای تامینی(ماده 6 ناظر به ماده 9)

مداخله پس از صدور رای: مداخله برای ابطال رای داور(ماده 33)، مداخله برای اجرای رای داور(ماده 35)

 

 

 


[1] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001), pp 7-29

[2] - جنیدی،1378،صص 23-33

[3] - The United Nations Commission for International Trade Law

[4] - جزوه دکتر بهمئی

[5] - (Est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international)

[6] -place of business

[7] - جزوه دکتر بهمئی

[8] - جنیدی،1378،ص 38

[9] - جنیدی،1378،صص 36-38

[10] - organizational/institutional or administered

[11] - International Chamber of  Commerce(ICC)

[12] -ad hoc

[13] - جزوه دکتر بهمئی

[14] - the Geneva Protocol on Arbitration Clause

[15] - The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards

[16] - the European Convention on International Commercial Arbitration

[17] - the Convention on the Settlement on Investment Disputes Between States and Nationals  of other States

[18] -Uncitral Arbitration Rules

[19] -Model Law on International Commercial Arbitration

[20] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001), pp. 48-50

[21] -ICC Rules of Conciliation and Arbitration

[22] - London Court of International Arbitration Rules

[23] -the Arbitration Rules of the European Court of Arbitration

[24] -the American Arbitration Association(AAA)

[25] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001), pp. 56-59

[26] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),p56

[27] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001), p 59

[28] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),p 59

[29] -Journal du Droit International(Clunet)

[30] -the Yearbook Commercial Arbitration

[31] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),pp. 78-80

[32] - سامارتانو در کتاب خود متذکر این نکته شده است که در اغلب قراردادهای بین المللی ، مدیران  شرکتها توجهی به شرط یا قرارداد داوری ندارند و آن را با عجله و بدون دقت لازم تنظیم می کنند زیرا در هنگام انعقاد آن به این مساله توجهی ندارند که ممکن است در آینده اختلافی حادث شود که این امر بعدها برای آنها دردسر ایجادمی کند. به عقیده او یک موافقت نامه داوری خوب باید حاوی نکات زیر باشد: توصیف و تعیین اختلافاتی که قرار است به داوری ارجاع شود، تعیین مستقیم یا غیر مستقیم داور، انتخاب قانون ماهوی حاکم، تعیین مستقیم یا غیر مستقیم قواعد حاکم بر فرایند و رسیدگی داوری، انتخاب مکان و مقر داوری، امکان صرفنظر کردن یا اسقاط اعتراض به حکم داور، انتخاب زبان داوری. البته موافقت نامه های داوری نمونه نیز از سوی برخی از نهادها تهیه دیده شده که طرفین می توانند از آنها بهره برند.(برای توضیحات بیشتر ، نک: ( Rubino -Sammartano, Mauro (2001),pp.216-217)

[33] - arbitration clause

[34] - جنیدی، 1378، ص 47

[35] - جنیدی،1378، ص 48

[36] - اسکینی، ربیعا، اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران، شماره 25، 1369، صص 34-36

[37] - برای مثال در رای دادگاه داوری در پرونده آرامکو میان دولت عربستان و یک شرکت آمریکایی، داور به  نجو نسبتا عجیبی قانون عادی حاکم بر قرارداد یعنی قانون عربستان سعودی را کنار گذاشته و به جای آن متوسل به مقررات حقوق بین المللی عمومی شده است.و یا در پرونده دیگری، داوری برای رد قانون داخلی دولت طرف دعوا یعنی دولت ابوظبی چنین استدلال می کند که قانون این کشور فاقد مقررات پیشرفته و مناسب حل اختلاف در مسائل نفتی است. وی به اصول کلی حقوقی اشاره می کند که قرارداد در صورت لزوم می بایست مطابق آنها حل و فصل شود و در تعریف اصول کلی حقوق چنان پیش می رود که آنها را چیزی جز اصول کلی حقوقانگلستان نمی داند چرا که به نظر وی حقوق این کشور در واقع یک نوع حقوق طبیعی نوین به شمار می رود.

[38] - البته باید توجه داشت که هیچ قاعده بین المللی یافت نمی شود که به طور کلی و صرفنظر ار  محتوای حقوق داخلی کشورها، آنها را به قبول داوری بین المللی درروابط تجاریشان با اشخاص خارجی مجبور کند.  معذالک دولت های مختلف می توانند ازطریق انعقاد کنوانسیون های بین المللی و یا توافق نامه های دوجانبه متعهد شوند که منازعاتشان را از طریق مراجعه به داوری حل و فصل نمایند و آرائی که بر همین اساس صادر میشود به مرحله اجرا درآورند.( اسکینی، 1369،ص 58)

[39] - اسکینی، 1369،صص 39-40

[40] - اسکینی، 1369،صص 41-42

[41] - Calvo

[42] - اسکینی، 1369،ص 44

[43] - در خصوص انعقاد قراردادهای بین الملی از سوی دولت باید توجه داشت که مطابق اصل 77 قانون  اساسی عهدنامه، مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. هم چنین مطابق اصل 125 قانون اساسی نیز امضای  عهدنامه، مقاوله نامه ها،موافقت نامه ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت ها و همچنین امضای پیمانهای مربوط به اتحادیه های بین المللی توسط رئیس جمهور یا نماینده قانونی او، موکول به تصویب مجلس شورای اسلامی گردیده است. اشاره به قراردادهای بین المللی این تصور را ایجاد می کند که انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمان های دولتی ایران وطرف های خارجی نیاز به تصویب مجلس دارد. شورای نگهبان در نظریه شماره 4009 مورخ 16/8/63 ، بیان داشته که «قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمی باشد.» در نظریه ای دیگر گفته شده که «اصل 77 قانون اساسی با توجه به اصل 125، از قرادادهایی که برای انجام معامله بین وزارتخانه و سایر سازمان های دولتی ایران و شرکت های خارجی دولتی که دارای شخصیت حقوقی باشند منعقد می گردد، منصرف است و مواردِ خاصِ اینگونه قراردادها در صورتی که ضوابط کلی آن به موجب قانون عادی تعیین شده باشد، نیاز به تصویب مجلس شورای اسلامی ندارد.» به نظر دکتر اسکینی، منظور شورا از قراردادهایی که برای انجام معامله منعقد می شود، قراردادهایی است که موضوع آن تجاری باشد یعنی قراردادهای خرید کالا و خدمت از خارج یا فروش کالا و خدمات به خارج. به این ترتیب به نظر می رسد که انعقاد قراردادهایی که دولت و سازمان ها و شرکت های دولتی با سازمان ها و موسسات خارجی دارای شخصیت حقوقی منعقد می کنند نیاز به تصویب مجلس ندارد. بنابراین هرگاه قرارداد میان دولت ایران و دولت خارجی باشد اعتبار آن موکول به تصویب مجلس خواهد بود فارغ از اینکه موضوع آنچه باشد.( اسکینی، 1369،ص 46-48) ایشان در نقد این نظر بر این باورند که لزوم و عدم لزوم تصویب مجلس به چگونگی شخصیت طرف خارجی قرارداد ارتباطی ندارد. آنچه باید ملاک تشخیص قرار گیرد موضوع قرارداد می باشد که ممکن است ارتباط به حاکمیت دولت داشته یا نداشته باشد. در صورت اول قرارداد جنبه عمومی دارد و تابع مقررات حقوق بین الملل عمومی است و درصورت دوم جنبه خصوصی داشته و تابع مقررات حقوق بین الملل خصوصی است. مقصود از قرارداد مندرج در اصول 77 و 129 قانون اساسی قرارداد عمومی است که نقض تعهدات ناشی از ناحیه دولت امضاء کننده، به معنی نقض حقوق بین الملل عمومی تلقی و موجب مسئولیت بین المللی دولت است. قراردادهای خصوصی یعنی قراردادهایی که به منظور خرید یا فروش کالا و سرویس منعقد می شوند حتی اگر بین دو دولت منعقد شده باشند تابع قواعد حقوق بین الملل عمومی نخواهند بود چرا که اینگونه قراردادها به هیچ وجه معاهده محسوب نمی شوند و با قراردادهایی که اشخاص خصوصی با یکدیگر منعقد می کنند تفاوت ندارند، هر چند که شکل معاهده داشته باشند. بنابراین به نظر ایشان معاملات تجاری دولت ها، تابع قواعد عمومی قراردادهای خصوصی هستند که این نکته با رویه قضایی بین المللی کاملا موافقت دارد. در واقع دیوان دائمی دادگستری، در رای بین المللی مورخ 12 ژوئیه 1929 این نظر را تایید کرده است. این رای در دعوای میان دولت ایران وشرکت ایران و انگلیس هم تایید شده است.( اسکینی، 1369،صص 49-50)

[44] - اسکینی، 1369،ص 55

[45] - اسکینی، 1369،ص 56

[46] - اسکینی، 1369،ص 64

[47] - جزوه دکتر بهمئی

[48] - جزوه دکتر بهمئی

[49] - جنیدی،1378، صص 78-79

[50] - اسکینی، 1369،ص71 ; مثلا داور پرونده دعوای شرکت ملی نفت ایران علیه شرکت الف آکیتن(Aquitaine)(19822)، ادعای شرکت ملی نفت را مبنی براینکه این شرکت نمی تواند به دلیل وجود اصل 139 قانون اساسی بدون تصویب مجلس به داوری مراجعه کند، مردود دانسته است. به نظر داور مزبور، به موجب حقوق بین الملل عمومی، دولت مکلف به اجرای تعهدی است که به موجب آن قبول نموده است که در صورت اختلاف با طرف خارجی موضوع اختلاف به داوری ارجاع شود و نمی تواند به صورت یک جانبه و با برقراری مقررات حقوق داخلی، تعهد خود را کان لم یکن نماید. در پرونده موسوم به فراماتوم به طرفیت سازمان انرژی اتمی ایران، داوران ضمن تایید اهلیت سازمان انرژی اتمی به امضاء قرارداد داوری، از اهلیت دولت به قبول شرط داوری به عنوان یک اصل کلی حقوق یاد می کنند که مانع از آن است که دولت ایران بتواند معهد مراجعه به داوری خود و یا یک سازمان عمومی دولتی مثل سازمان انرژی اتمی امضاء کرده است نادیده بگیرد. به نظر دکتر اسکینی این آراء قابل قبول نیست و مساله اهلیت دولت، مسبوق بر تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری و به عبارتی به کارگیری قواعد حل تعارض حقوق بین الملل خصوصی است و نه یک مساله حقوق بین الملل عمومی(برای اطلاعات بیشترو نقد این آراء، نک: اسکینی، 1369، ص72 به بعد)

[51] - اسکینی، 1369، ص 76

[52] - جزوه دکتر بهمئی

[53] - جنیدی،1378، صص 77-80

[54] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),p 231

[55] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),pp 235-236

[56] - جزوه دکتر بهمئی

[57] - جزوه دکتر بهمئی

[58] - جزوه دکتر بهمئی

[59] - جزوه دکتر بهمئی

[60] - جنیدی،1378، صص 68-72; برای توضیحات بیشتر در خصوص استقلال شرط داوری رجوع کنید به:

صلح چی، محمد علی، استقلال شرط داوری در قراردادهای بین المللی، پژوهش حقوق، شماره 31، زمستان 1389

 

[61] - جزوه دکتر بهمئی

[62] - جنیدی،1378، صص 72-73

[63] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),p 252

[64] - جنیدی،1378، ص 49

[65] - شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، تهران: انتشارات دراک، جلد سوم، چاپ اول، تابستان 1384، شماره 903، ص  535

[66] - جزوه دکتر بهمئی

[67] - Rubino -Sammartano, Mauro (2001),p  251

 

 




:: موضوعات مرتبط: جزوات حقوقی و وکالت , ,
:: برچسب‌ها: جزوه "درسی "ستاد" ارجمند" دکتر"نعیمی "(داوری بین الملل)"بخش 1" ,
:: بازدید از این مطلب : 680
|
امتیاز مطلب : 0
|
تعداد امتیازدهندگان : 0
|
مجموع امتیاز : 0
ن : میثم خسروی
ت : شنبه 12 فروردين 1396
.
مطالب مرتبط با این پست
» قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست
» نکات مهم قانون مجارات (جزای اختصاصی -قصاص)
» اصول فقه جدید ترین دکتر شهبازی جدید ترین 119 صفحه
» تست حقوق جزای عمومی منطبق با قانون جدید مجازات اسلامی(ماده 1تا 216)
» عنوان مقاله : بررسی نظامهای تطبیقی اداری ایران و فرانسه
» فساد اداری و راهکارهای مقابله باآن
» موانع ارث لعان
» مقاله تحقیق عدالت وانصاف در زندگی از منظر اسلام-
» جزوه آیین دادرسی کیفری دکتر سماواتی
» 1030 واژه ضروری حقوقی انگلیسی به فارسی
» مجموعه تست های حقوق مدنی
» وقایع حقوقی مسولیت مدنی دکتر کاتوزیان مسولیت مدنی کاتوزیان
» اسقاط کافه خیارات
» چگونه چک بکیریم و چک بدهیم
» ماده - از قا27نون مجازات اسلامی
» قانون ونکات مهم امور حسبی
» قانون اعسار ١٣١٣ با اصلاحات بعدي /٩/ مصوب
» تست حقوق جزایعمومی چاپ پدیدار
» ماده 42 از قانون آ ی م و ماده 47 از آ ی ک
» مجموعه تست های آیین دادرسی کیفری
» نمودار طلاق ، تحليل و توضيح:
» اقسام شروط عقد
» جزوه اصول فقه 1 ویژه آزمون وکالت 350 صفحه
» جزو ه عالی نموداری مباحث اصول فقه
» جزوه ایین دادرسی مدنی دکتر شمس 1
» جزوه آیین دادرسی مدنی 2 دکتذ کریمی
» خلاصه آئین دادرسی مدنی 3 )طواری دعوا داوری(
» جزوه آیین دادرسی کیفری ماده 1 تا 203
» جزوه آیین دادرسی کیفری 1392 جزوه عالی و کم یاب
» آیین دادرسی کیفری موضوع: سازمان و صلاحیت مراجع کیفری
» آیین دادرسی کیفری موضوع: سازمان و صلاحیت مراجع کیفری
» کلیات حقوق جزای عمومی دکتر ساولانی عنصر معنوی و مادی ،عوامل مواجه جرم
» دانلود جزوه متون فقه شهید ثانی بحث جعاله،شرکت،مضاربه،مزارعه،ودیعه،شفعه
» جزوات جزا اختصاصی 5 مورد از بهترینها
» جزوات حقوقی و وکالت
» گزیده اصول فقه
» جدیدترین جزوات وکالت و چتر دانش و دادآفرین
» جزوات برتر دادآفرین
» جدیدترین جزوات برتر آزمون وکالت
» جزا اختصاصی دکتر ساولانی
» جدیدترین و برترین جزوات دادآفرین و چتر دانش و ساده ساز
» جزوات وکالت و دادآفرین
» آزمونهای چتر دانش و دادافرین
» آیین دادرسی مدنی دکتر کمالوند
» تستهای برتر حقوق مدنی ،مجمعه تستهای حقوق مدنی
» حقوق جزا ،جزا اختصاصی به همراه جدیدترین تستها
» بررسی ترتیب کار داور
» بررسی داوری داخلی باتاکید بر قانون آیین دادرسی مدنی
» بررسی نهاد داوری حقوق ایران
» بررسی نهاد داوری
می توانید دیدگاه خود را بنویسید


نام
آدرس ایمیل
وب سایت/بلاگ
:) :( ;) :D
;)) :X :? :P
:* =(( :O };-
:B /:) =DD :S
-) :-(( :-| :-))
نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

آپلود عکس دلخواه:








موضوعات
نویسندگان
آرشیو مطالب
مطالب تصادفی
مطالب پربازدید
چت باکس
تبادل لینک هوشمند
پشتیبانی