بررسی مبانی واحکام قاعده غررازدیدگاه فقه امامیه وکاربردآن درحق
.
اطلاعات کاربری
درباره ما
دوستان
خبرنامه
آخرین مطالب
لینکستان
دیگر موارد
آمار وب سایت

در روابط اجتماعى انسان ها، قراردادها، معاملات و داد و ستدها، بخشى ضرورى و اجتناب ناپذير است. اگرچه از ديرباز جوامع بشرى در جهت برقرارى امنيّت، صلح اجتماعى و نظم عمومى و نيز تأمين و حفظ منافع افراد به سوى قانون مند شدن گام برداشته است، ليكن از آن جا كه نيازها و خواسته هاى انسانى به طور طبيعى مشابه يك ديگرند، نزاع بر سر كسب منافع افزون تر و تأمين رفاه بيش تر، همواره وجود دارد. از اين ره گذر و در نتيجه انعقاد قراردادها و پيمان هاى غير معتبر و بر خلاف مصلحت فردى - اجتماعى، علاوه بر تجاوز به حقوق هم ديگر و در نتيجه، داراشدنِ غير عادلانه در جهت جلب منافع مادّى فزون تر، تجاوز به صلح اجتماعى، نظم عمومى و معنويّت اخلاقى از طريق ايجاد اختلاف و كشمكش ميان طرفين قراردادها و معاملات، صورت خواهد گرفت.

 

نظام هاى حقوقى مختلف كه بر مبناى آرمان هاى اخلاقى - اجتماعى و با هدف تأمين عدالت اجتماعى و تنظيم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع شكل گرفته اند، در زمينه آثار حقوقى ناشى از تعهّدات و روابط قراردادى و انجام معاملات، قواعد و مقرّرات خاصّى وضع نموده اند و افزون بر اين، برخى از داد و ستدها و معاملات را - اگرچه متعارف و متداول هم باشد - به دليل رعايت قواعد آمره و حفظ نظم عمومى غير معتبر و بدون اثر حقوقى مى شمارند.

 

یکی از عواملی که موجب بطلان عقد میشود،غرر در معامله است.غرر در لغت به معنی خطر، نیرنگ و غفلت آمده ومنظور از معامله غرری معامله‌ای است که توأم با خطر بوده و متعاملین در زمان انجام آن، توان تشخیص سودمند یا زیانبار بودن معامله را ندارند. با وجود  اختلاف نظرهایی که وجود دارد مصادیق معاملات مزبور معاملاتی است که مورد آن مجهول یا مقدور التسلیم نباشد. هر غرری مؤثر در عدم صحت معامله نبوده وغرر باید در معاملات معاوضی و مربوط به مورد معامله باشد به گونه‌ای که موجب اتصاف عقد به آن شود.

احکام  غرر بصورت مستقیم در آیات قرآن ذکر نشده  و مستندآن روایت مشهور" نهی النبی(ص)عن بیع الغرر" می‌باشد.که بصورت قاعده اي‌  در استنباط‌ احكام‌ معاملات‌ و ابزارهاي‌ مالي‌ مورد استناد قرار مي‌گيرد و بنام قاعدة‌ فقهي، «نفي‌ بيع‌ غرري» يا «نفي‌ غرر» نامیده میشود .

بررسي‌ سند و دلالت‌ اين‌ قاعدة‌ فقهي‌ و بيان‌ حدود و گسترة‌ آن، راهنماي‌ مناسبي‌ براي‌ استنباط‌ احكام‌ معاملات‌ است‌ و توجه‌ به‌ آن‌ براي‌ عموم‌ محققان‌ اقتصاد اسلامي‌ به‌ ويژه‌ كساني‌ كه‌ در طر‌احي‌ معاملات‌ جديد و ابزارهاي‌ مالي‌ نو براي‌ بازار پول‌ و سرمايه، كار مي‌كنند ضرورت‌ دارد.

قواعد فقهی یکی از اساسی ترین مبانی  حقوق ایران  می باشد . از همین رو  این پژوهش در صدد است که  از دو بعد فقهی و حقوقی(حقوق مدنی) به موضوع غرر در معاملات پرداخته و ابعاد موضوع را تبیین نماید.

 

تعریف قاعده

معنای لغوی قاعده:

 

«قاعده» در لغت به معنای اساس و ریشه است و به این تناسب، ستون های خانه را«قواعد» می گویند

[1]. خداوند در قرآن کریم  در سوره بقره آیه 127می فرماید: ( واذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت و اسمعیل ربنا تقبل منا انک انت السمیع العلیم ؛ )

       ( و آن هنگامی که ابراهیم و اسماعیل بنیان های خانه خدا را بر می افراشتند گفتند پروردگارا این کار را از ما بپذیر، همانا تو شنوا و دانا هستی.)

          طریحی در «مجمع البحرین» می نویسد: ( القواعد جمع القاعدة و هی الاساس لما فوقه) [2]. قواعد جمع قاعده به معنای بنیان و پایه برای چیزی است که در بالای آن قرار دارد.

         قاعده علاوه بر آن که در امور مادی مانند بنیان های ساختمان به کار گرفته شده، دربرخی امور معنوی نیز که جنبه اساسی و زیربنایی دارد استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقی، قواعد اسلامی وقواعد علمی. به طورکلی به مسائل بنیادی هر علمی که حکم بسیاری از مسائل دیگر به آن ها توقف دارد، قواعد آن علم گویند.

 

[3]

   معنای اصطلاحی قاعده

معنای اصطلاحی قاعده، رابطه تنگاتنگی با معنای لغوی آن دارد، قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزئیات از آن، بر تمامی جزئیات خود منطبق باشد.[4]

در تعریف قواعد فقهی میان فقیهان اتفاق نظری وجود ندارد، و هر یک از تعاریف به یکی از جنبه های تمایز قاعده فقهی با سایر قواعد اشاره دارد، که در ذیل برخی ازآن ها را بیان  می کنیم:

محمدی در کتاب خود در این باب اینگونه اشعار می دارد که   قواعد فقهی قواعدی است که در راه به دست آوردن احکام شرعی الهی واقع می شوند، ولی این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده بلکه از باب تطبیق است.[5]

قواعد فقهی، اصول فقهی کلی است با عبارت های کوتاه و اساسی که شامل می شوداحکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آن ها داخل است.[6]

تفاوت قاعده فقهی با مساله اصولی

         بدیهی است که برای به دست آوردن احکام مسائل جزئی شرعی، هم به قواعد فقهی نیاز است و هم به قواعد اصولی، و از این نظر این دو دسته از قواعد شباهت بیش تری به یک دیگر دارند، از این رو جداسازی و دریافت نقاط تمایز آن ها ازاهمیت و دقت ویژه ای برخوردار است. در ادامه به نظر  برخی از فقها در باب تفاوت قاعده فقهی و اصولی اشاره خواهیم کرد .

 سید حسن خمینی به نقل از شیخ طوسی اینگونه بیان می دارد که نظر شیخ طوسی در باب این موضوع  این است که ضابطه مسئله اصولي آن است كه فايده و نتيجه آن مختص مجتهد است و براي مقلد بي­فايده است اما مساله فقهي و قاعده فقهي آن است: كه فايده و نتيجه آن مختص به مجتهد نيست، بلكه به نحو مشترك هم براي مجتهد و هم براي مقلد قابل استفاده است، مثلا مسئله حجيت خبر واحد يك مساله اصولي است و دليلش اين است كه نتيجه اين مساله خبر الواحد حجۀ چيزي است كه فقط به درد مجتهد مي خورد و براي مقلد قابل استفاده نيست، اما در مثل قاعده كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده اين هم براي مقلد و هم براي مجتهد فايده دارد. شاهد آن هم اين است كه اگر يك مجتهد در كتاب فتواي خود بنويسد خبر واحد حجت است، مقلد هيچ استفاده اي از اين قضيه نمی تواند ببرد اما اگر فرضا بنويسد بيع فاسد ضمان آور است اين هم براي مجتهد و هم براي مقلد قابل استفاده است.[7]

همچنین  ایروانی به نقل از مرحوم نائینی اینگونه بیان می دارد که فرق بين قاعده اصولي و قاعده فقهي را يك امر دانسته و تنها يك فرق بيان كرده اند ولی در جای ديگر فرموده اند كه دو فرق بين آن دو وجود دارد. فرق اول به نظر ايشان اين است كه قاعده اصولي آن قاعده اي است كه متضمن يك حكم كلي باشد و قاعده فقهي آن است كه متضمن يك حكم جزئي باشد يعني فرق اول از نظر ايشان مساله كليت و جرئيت است. فرق دوم اين است كه قاعده فقهي آن مساله و قضيه اي است كه به طور مستقيم به عمل آحاد مكلفين مرتبط است اما قاعده اصولي مستقيما به عمل آحاد مكلفين مرتبط نيست.[8]

در ضابطه اول آقاي نائيني در حقيقت ملاک تفاوت را جزئيت و كليت داشته و مي فرمايد قاعده اصولي آن است كه متضمن يك حكم كلي و قاعد فقهي آن است كه متضمن يك حكم جزئي باشد و در ضابطه دوم در واقع يك ضابطه مستقلي ارائه نكرده و در حقیقت كليت و جزئيت را تفسير كرده، مي گويد جزئي آن است كه مستقيما با عمل مكلف در ارتباط است و كلي آن است كه مستقيما به عمل مكلف ارتباط ندارد . اين در واقع به عنوان تفاوت و فرق بين قاعده اصولي و قاعده فقهي نمی­تواند قلمداد شود و اين امر دوم تفسير امر اول است و گويا آنچه كه در امر اول گفته بود كه قاعده اصولي متضمن حكم كلي است و قاعده فقهي متضمن يك حكم جزيي است اينجا حكم كلي و جزئي را تفسير كرده و توضيح داده است. حكم كلي يعني آن حكمي كه به عمل آحاد مكلفين به طور مستقيم ارتباط ندارد و حكم جرئي يعني آن حكمی كه به عمل آحاد مكلفين به طور مستقيم ارتباط دارد.[9]

آیت الله خویی در باب تفاوت قواعد فقهي با قواعد اصوليه و فرق بين آن دو اینگونه اشاره میدارد  كه قاعده اصولي در رابطه با استنباط حكم است و قاعده فقهي مربوط به تطبيق است. در قاعده اصولي حكم استنباط مي شود و در قاعده فقهي حكم تطبيق مي شود؛ يعني يك حكم كلي است كه بر مصاديق و افرادش منطبق مي شود، پس فرق بين قاعده اصولي و قاعده فقهي از نظر مرحوم آیت الله خويي فرق استنباط و تطبيق است، مثلا با قضيه الخبر الواحد حجۀ و كبرا قرار دادن آن و ضميمه کردن يك صغري، يك حكم را استنباط مي كنيم مثل وجوب نماز جمعه.[10]

  از فحوای کلام فقها و اصولین در باب تفاوت قاعده فقهی و اصولی می توان به این نکته دست یافت که  :

           1-  اجرای قاعده فقهی، میان مجتهد و مقلد مشترک هست ولی تطبیق قاعده اصولی ویژه مجتهد است.[11]

2-  قاعده فقهی، استقلالی است در حالی که قاعده اصولی آلی بوده و ابزاری برای استنباط احکام است.[12]

3- قاعده فقهی، مستقیما به عمل مکلف تعلق می گیرد بر خلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است. [13]

4- قاعده فقهی تطبیقی ولی قاعده اصولی استنباطی باشد. [14]

5 - غایت و هدف قاعده اصولی بیان شیوه های اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهی بیان حکم حوادث جزئی است . [15]

- مفهوم بیع

-مفهوم لغوی  بیع

بیع در لغت به معنای خرید و فروش و داد و ستد است[16] شیخ انصاری گفته است:«لفظ بیع در اصل وضع به معنای مبادله مال در مقابل مال است. همچنان‌که فیومی اعتقاد دارد.[17] بدین معنا که هریک از متعاملین،آنچه را نزد دیگری است برای خود بر می‌گیرد و آنچه را که پیش خود دارد به وی می‌سپارد؛به گونه‌ای که هرکدام،دیگری را مالک آن‌ چیزی می‌گرداند که موضوع مبادله،واقع شده است.[18]

گاهی بیع بر معامله خاصی که قائم به طرفین است اطلاق می‌شود مانند این قول خدای تعالی که((أحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا))[19].

در برخی موارد،لفظ بیع بر عقد هم اطلاق می‌شود. ناگفته نماند که ممکن است این دو معنای‌ اخیر اصطلاحی باشد،هم‌چنین محتمل است معنای اول لغوی باشد که سخن صاحب مصباح هم ناظر به آن است و اطلاق لفظ بیع بر عقد نیز ممکن است از باب اطلاق اسم سبب بر مسبب مجاز باشد، چون عقد،سبب تملیک و تملک است.

باقری به نقل از محمد کاظم یزدی می‌نویسد:در تعریف صاحب مصباح مسامحه وجود دارد،زیرا مطلق مبادله مال‌ در مقابل مال،بیع نیست که اگر چنین باشد تعریف،صلح،اجاره و امثال آن را در بر می‌گیرد وانگهی‌ بیع،مبادله نیست؛بلکه تملیک عین در مقابل عوض است،به دلیل این‌که در ایجاب آن نمی‌توانیم‌ بگوییم«بادلنا»یا«تبادلنا»یا«عاملنا»یا«...»از اینها گذشته مبیع باید عین باشد در حالی که مال‌ اعم از عین و غیر آن است.[20]

علامه طباطبایی در تفسیر آیه ((رجال لا تلهیهم تجاره‌ و لا بیع عن ذکر اللّه))[21] می‌نویسد:«هرگاه تجارت در مقابل بیع به کار می‌رود به حسب عرف مراد از آن‌ استمرار است و این‌که در آیه پس از نفی تجارت،بیع نفی شده است برای تفهیم این مطلب است که نه‌ تجارت دائمی آنها را از یاد خدا باز می‌دارد و نه یک داد و ستد موقت و گفته شده است که نفع تجارت‌ بسیار و نفع بیع ناچیز است و چون نفی تجارت دائم مستلزم نفی معامله موقت نمی‌باشد،لذا آیه هردو را نفی کرده است یعنی:نه بهره بسیار و نه بهره کم آنها را از یاد خدا باز نمی‌دارد.[22]

2-2-2-مفهوم اصطلاحی بیع

و در اصطلاح فقهی: ایجاب و قبولی است که بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم و متعین دلالت کند. [23] تعریف دوّم بیع؛ ایجاب و قبول از دو طرف کامل [بالغ، عاقل، مختار، دارای قصد و اراده] است. که با رضایت طرفین عین در قَبال عوض متعین و معلوم به طرف دیگر منتقل می‌شود. [24]

مرحوم شیخ انصاری بیع را «مبادله مال به مال» معنی کرده است [25] و پس از ایشان نیز بسیاری از فقها همین تعریف را برگزیده اند. امام خمینی رحمه الله نیز پس از بررسی تعاریف مختلف، در کتاب بیع خود، آورده اند: «ثمَّ انَّ حقیقة البیع عبارة عن مبادلة مال بمال.»[26]

یعنی حقیقت بیع، همان مبادله مال به مال است. شهید ثانی  نیز در تعریف بیع چنین آورده است:

«الایجاب والقبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم» یعنی عقد بیع، عبارت است از ایجاب و قبولی که دلالت بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم می نماید.[27]

قانون مدنی ایران بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده است [28] و صاحب «ترمینولوژی حقوق» هم با برگزیدن همین معنی، اضافه نموده که به مجموع عمل بایع و مشتری بیع گفته می شود، همان طور که به عمل بایع به تنهایی هم بیع می گویند.[29]

- مفهوم غرر 1-مفهوم لغوی

 

غرر (به فتح اول و دوم) واژه اى است عربى و داراى معانى گوناگون : در لغت به معنای غفلت و خطر و فزیب و خدعه و ... و بعضی آن را جهل و جهل توام با خطر بکار می برند .[30] در برخى از فرهنگ هاى لغت فارسى، غرر به معناى «هلاكت» «خطر» و «فریب خوردن» آمده است.[31]

در لسان العرب آمده است که غرر یعنی خطر، در معرض هلاک افتادن، اسم مصدر تغریر است، گفته می‌شود: «غرر بنفسه تغریرا: عرضها للهلکة و الاسم الغرر». همچنین  گفته  شده که غرر هر امری است که مورد تعهد و اطمینان نباشد.  در بخش دیگری از این کتاب آمده است غرر چیزی است که    ظاهرش محبوب و باطنش مکروه باشد.[32]

در قاموس اللغه اینطور آمده است : غره، غروراً و غِرّه (به كسر اول)، يعنى او را فريب داد و او را به چيز باطلى دل خوش ساخت. و غَرور (به فتح عين) از اين معناست؛ يعنى هر چيزى كه انسان را فريب دهد، اعم از مال، جاه، شهوت و امثال آن.[33]

 

مفهوم  اصطلاحی غرر

 

برخى از فقیهان بیان داشته اند كه غرر از نظر شرع (اصطلاح فقهى) جهل در خصوص رسیدن شى ء به دست منتقل الیه است. از این روى، اگر حصول چیزى كه مجهول است، معلوم باشد و یا فقط صفت آن مجهول باشد، غررى نخواهد بود.

شیخ انصاری ره گوید همه اتفاق نظر دارند که جهالت در معنای غرر اخذ شده است خواه به اصل وجود تعلق بگیرد همانگونه که شهید گفته یا به حصول و وجود در دست منتقل الیه تعلق گرفته یا به صفات شیئ چه از نظر مقدار و چه از نظر کیفیت تعلق بگیرد .[34]

در کتاب الجامع للشرایع آمده که غرر عبارت است از چیزی که امرش پیچیده و مبهم است.[35]

همچنین گفته شده است  مرجع همه معانی برای غرر یکی است نهایت اینکه برخی مبادی را اخذ کردند برخی به غایات نگاه کردند و مبادی را رها کردند و به همین جهت غرر را به خطر تفسیر نمودند که نتیجه  غفلت و اغفال است. هریک از غره و غرور و غرر مستلزم جهل به واقع است خواه جهل به وجود باشد یا جهل به حصول به دست منتقل الیه باشد یا جهل به صفات مبیع باشد.[36]

ملکی به نقل از محقق اصفهانی می گوید همه معانی که اهل لغت برای غرر گفتند به غفلت و خدعه و خطر و عملی که از ضرر آن در امان نیستیم و چیزی که مورد تعهد و اطمینان نباشد و چیزی که ظاهرش محبوب است و باطنش مکروه رجوع دارد. واین معانی که برای غرر بیان شد معنای حقیقی غرر نیست.بلکه بعضی از این معانی بیان مفهوم و معنای آنست و بعضی ها بیان لازمه غالبی آنست و بعضی از معانی بیان مورد غرر است. آنچه روشن است اینست که غرر معنای نزدیک به خدعه و نیرنگ دارد که لازمه دائمی آن غفلت است و لازمه غالی آن خطر وقوع در ضرر است و فریب خورده مطمئن نیست و متعهد نمیباشد. همانگونه که مورد خدعه عبارت است از چیزی که ظاهرش محبوب است و باطن آن مکروه میباشد.[37]

صاحب جواهر  در معناى غرر مى نويسد:

غررى كه از آن نهى شده است؛ يعنى خطر ناشى از جهل به صفات و مقدار مبيع، نه مطلق خطر؛ زيرا در بيع كالاى غايب ضرورتاً خطر حاصل مى شود و حال آن كه بيع كالاى غايب جايز است و يا در بيع سردرختى و محصولات زراعتى، مادامى كه چيده و درو نشده باشند، غالباً خطر وجود دارد، اما بيع آن ها صحيح و معتبر است. بنابراين، مراد از غرر، مطلق خطرنيست[38].

مرحوم شيخ انصارى در ردّ كلام صاحب جواهر مى گويد:

خطر ناشى از جهل به حصول مبيع به دست منتقل اليه، به مراتب مهم تر از جهل به صفات مبيع است؛ لذا وجهى ندارد كه كلام اهل لغت را به خطر ناشى از جهل به صفات و مقدار مبيع برگردانيم. هم چنين مشهور است كه فقهاى اماميّه دو مثال معروف «ماهى در آب» و «پرنده در هوا» را براى مورد عجز از تسليم مبيع، مطرح كرده اند، نه جايى كه صفات و مقدار مبيع مجهول باشد.[39]

است كه در مبحث فرق بين غرر و جهل به تفصيل از آن سخن خواهيم گفت.

بنابراين، در خصوص اصطلاح فقهى عقد غررى مى توان گفت: عقدى است كه وضعيت و شرايط انعقاد آن - كه ناشى از جهل در اصل وجود مورد معامله (مبيع و ثمن) و يا جهل به صفات و يا شك و ترديد نسبت به حصول آن است - موجد خطر مالى در معامله است.

-تعریف غرر در اصطلاح حقوقی

اگر چه عقد غررى در قانون ايران تعريف نشده است و به تبع آن حقوق دانان داخلى نيز در آثار حقوقى خود به طور كامل و جامع تعريفى از آن ننموده اند، ولى با توجّه به اين كه حقوق مدنى ايران برگرفته از فقه است، مى توان به تعريف اصطلاح حقوقى «غرر» دست يافت؛ لز تعاریف فوق به دست می آید که عناصر غرر عبارت اند از:

الف ) جهل؛

ب ) احتمال حصول ضرر از ناحيه جهل.

بنابراين، اگر كسى عقدى منعقد نمايد و به يكى از جهات معامله جاهل باشد و از ناحيه آن جهل، براى او احتمال حصول ضررى در بين باشد، آن عقدْ غررى و باطل است.[40](بازنگری مجدد در باره غرر و غرور)

-غرر در زمان جاهلیت

                        

بى شك عرب هاى ساكن جزيرةالعرب - قبل از ظهور اسلام - با توجّه به نيازها و ضرورت هاى زندگى اجتماعى، مانند ساير جوامع بشرى داراى معاملات، داد و ستدها و قراردادهاى تجارى و مالى بودند كه شكل گيرى و قوام آن ها مبتنى بر عرف و عادت محيط تمدن آن روز عرب بود.در جزيرةالعرب، عرف و عادت پايه مظاهر زندگى و منابع شناخت عرب بود؛ زيرا آنان در هيچ بعدى از ابعاد زندگى مادى و معنوى قانون مدوّنى نداشته اند و بر طبق عرف و عادت حركت مى كردند[41].

البتّه ارتباط آن ها با ساير جوامع آن عصر، مانند روميان در شام و يهوديان در مدينه و امثال آن و انتقال تجربيات آن ها در زمينه معاملات و قراردادهاى تجارى و عواملى ديگر، همانند وضع سرزمين و حسّ تقليد، در شكل گيرى آن عرف و قواعد آن بى تأثير نبوده است.[42]

 پس از ظهور اسلام، اين مكتب در محيط آن روز عرب با مجموعه اى از معاملات و قراردادها كه در ميان جوامع جاهلى متعارف و رايج بود، مواجه شد. برخى از آن عقود و قراردادها داراى مصالحى بود كه با احكام و تعاليم اسلام هيچ منافاتى نداشت، مانند عقد شركت، جعاله، مضاربه و مانند آن ها. دسته ديگر آن معاملات، از صلاحيت داد و ستد مشروع و قابل قبول نظام حقوقى اسلام برخوردار نبودند، مانند معاملات ربوى، و دسته سوم از قراردادها و معاملات رايج، نياز به اصلاح و تعديل داشت، مانند عقد سلم[43].

اسلام معاملاتى را كه داراى مصالح فردى و اجتماعى بود، تأييد و امضا نمود و رمز اين تأييد هم اين است كه: عرف و قواعد عرفى گاهى از ريشه هاى فطرى مشترك انسان و جامعه انسانى و ذوق سليم و همگانى مردم مايه مى گيرد و تغذيه مى شود كه اين نوع از عرفيّات غالباً مورد پذيرش اسلام قرار گرفته است؛ چرا كه قوانين و مقررات اسلامى همواره مطابق با فطرت انسان و خواست ها و نيازهاى فطرى جامعه انسانى مى باشد[44]

آن دسته از داد و ستدهايى كه على رغم رواج آن ها در ميان اعراب، موافق احكام اسلام نبود، ممنوع اعلام شد؛ زيرا در بسيارى از موارد نيز انسان و جوامع انسانى در اثر انحراف از فطرت، حسّ خودخواهى و فزون طلبى هاى غير مشروع، ولى به ظاهر عقلايى، مانند معاملات ربوى، انواع قمار و... به چنين داد و ستدها و قراردادهايى عادت مى نمايد و در طول ساليان دراز به صورت قواعد عرفى پديدار مى گردند[45].

  برخى از معاملات غررى را كه در ميان عرب جاهلى رايج بود، عبارتند از  بيع ملاقيح، بيع مضامين، بيع حصاة، بيع منابذه، بيع ملامسه که در ادامه به بررسی هرکدام از آنها می پردازیم :

بیع ملاقیح : كلمه ملاقيح بنابر آن چه در منابع و كتب فقهى آمده است، عبارت از چيزى است كه در ارحام اناث يا در شكم حيوانات حامل وجود دارد؛ به عبارت ديگر، مى توان آن را بر «حمل» اطلاق نمود. [46]صاحب مفتاح الكرامه معتقد است كه مراد از ملاقيح نطفه اى است كه در رحم استقرار يافته است  و بيع ملاقيح عبارت بوده از خريد و فروش حمل (جنين) كه در شكم مادرش وجود داشته است[47].

فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی، که متضمن نهی پیامبر صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم از آن است، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می‌رود، باطل دانسته اند[48]. فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع، آن را صحیح نمی‌دانند[49]

صاحب جواهر معتقد است که بیع ملاقیح به جهت جهالت و عدم قدرت بر تسلیم، باطل است. برخی بطلان یا صحت بیع ملاقیح را مبتنی بر تابعیت جنین نسبت به حیوان و عدم تابعیت آن دانسته و گفته‌اند: اگر جنینِ در رحم جزئی از حیوان به شمار رود داد و ستد آن جایز نیست و اگر چنین نباشد، بلکه همچون بذر در زمین باشد که جزء زمین نیست، امری جدا و مستقل از حیوان محسوب می‌شود و خرید و فروش آن صحیح است.[50] قائلان به تفصیل، تابعیت را اختیار کرده و بیع ملاقیح را از این جهت باطل دانسته‌اند نه از جهت جهالت و عدم قدرت بر تسلیم.[51]

بيع مضامين :

بيع مضامين طبق يكى از تفاسير عبارت است از: خريد و فروش حملى كه در شكم شتر ماده است. لازم به يادآورى است كه در تفسير، از دو نوع معامله اى كه ذكر شد، اختلاف جزئى وجود دارد كه ذكر آن لازم نيست؛ ولى بى شك اين دو نوع بيع در زمان جاهليّت متعارف بوده و فقهاى همه مذاهب - با توجّه به روايات وارده در اين مورد بر بطلان چنين معاملاتى اتفاق نظر دارند[52].

همان طور كه در تعريف بيع ملاقيح و مضامين به آن اشاره کردیم ، مورد معامله در اين نوع معاملات، نطفه بعد از استقرار است، يا به عبارتى حمل و جنينى است كه در شكم حيوانات ماده وجود دارد، كه در هر صورت مورد معامله از جهت اوصاف اساسى، مانند زنده يا مرده بودن، و نر يا ماده بودن حمل، مجهول است. بنابراين، با توجّه به شرايط اساسى صحت معاملات در منابع فقهى، بيع حمل به طور منفرد[53] و طبق نظر برخى فقها حتى با انضمام به شى ء معلوم، به علّت غررى بودن جايز نيست. [54]

در قانون مدنى ايران هيچ يك از مباحث مربوط به خريد و فروش حمل در شكم حيوانات نيامده است، جز در ماده 358 ق.م. كه در بحث تابع مبيع بر حسب عرف و عادت، به حمل در بيع حيوان اشاره شده است كه آن هم با بيع حمل به صورت مستقل ارتباطى ندارد. اما به نظر مى رسد با توجّه به مواد 216، 342 و 348 ق.م مى توان گفت چنين معاملاتى به علّت مخدوش بودن شرايط اساسى صحت معاملات، باطل و غير معتبر است.

بيع حصاة : حصاة (به فتح حا) به معناى سنگ ريزه است و چون پرتاب سنگ ريزه در تعيين مبيع مؤثر بود، اين بيع به بيع حصاة نام گذارى شده است. لازم به يادآورى است در مورد اين بيع و مصاديق آن، از سوى مذاهب اهل سنّت و نيز اماميه تفاسير مختلفى شده است.[55] براى جلوگيرى از اطاله كلام تنها به تعريفى از اين نوع بيع بسنده مى شود: بيع حصاة بيعى بوده كه طرف معامله با پرتاب سنگ ريزه و اصابت آن به كالا، قصد انشاى خود را اعلان مى كرد و بيع را واقع مى ساخت.[56] هم چنين مى توان گفت بيع حصاة بيعى بوده كه خريد كالا پس از پرتاب سنگ ريزه به روى كالا و تعيين آن بدين وسيله به عمل مى آمد كه در نتيجه آن كالا مبيع محسوب مى شد و به ملك مشترى درمى آمد.[57]

بيع منابذه : منابذه از «نَبَذَ» به معناى «انداختن و پرتاب كردن» است و چون پرتاب كردن مورد معامله به طرف يك ديگر يا انداختن شى ء خاصى مانند سنگ ريزه در تعيين مبيع و يا تنفيذ معامله مؤثر بوده، اين معامله به «بيع منابذه» معروف گرديده است.[58]

در مورد بيع منابذه تفاسير مختلفى شده كه ما در اين جا به بيان يكى از آن ها بسنده مى كنيم:

بيع منابذه نوعى بيع بود كه در جاهليت شايع بود؛ به اين صورت كه بايع جامه اى را نزد مشترى مى انداخت و به صرف اين عمل (بدون اين كه مشترى جامه را ديده و از خصوصيات آن مطلع شده باشد) بيع واقع مى شد. گاهى منابذه از طريق انداختن سنگ بود كه به هر كالايى (جامه يا گوسفند) كه نوع آن بين طرفين مشخص بود، اصابت مى كرد، آن كالا مبيع بوده بيع، واقع مى شد.[59]

بيع ملامسه : ملامسه از «لمس» به معناى «دست ماليدن به چيزى» است و از آن جا كه به مجرد لمس كردن شى ء مورد معامله، بيع واقع مى گرديد، اين بيع به «بيع ملامسه» نام گذارى شده بود.[60] در مورد بيع ملامسه و موارد آن نيز تفاسير مختلفى از سوى محدثان و فقها صورت گرفته است كه ما براى رعايت اختصار از ذكر آن ها خوددارى كرده، تنها تعريفى از آن را بيان مى كنيم. بيع ملامسه، عبارت بوده از انتقال كالا به مشترى به مجرد لمس و دست زدن، بدون رؤيت و علم كافى به آن، هم چنين مى توان گفت نوعى از بيع كه در آن مشترى مبيع را نمى ديد و به محض لمس مبيع، بيع واقع مى شد.[61]

البته در باب تحلیل حقوقی معاملات فوق باید گفت که در بيع حصاة و منابذه، مورد معامله در هنگام عقد معين نبوده و در مقابل يك ثمن، چندين مبيع مردّد قرار داشته كه پس از پرتاب سنگ و اصابت به آن و يا پرتاب شى ء به طرف يك ديگر، مبيع معين مى شده است. در هر صورت به علت اين كه موضوع معامله، معين نيست، بطلان آن طبق بند 3 ماده 190 و ماده 216 و ماده 342 ق.م. ايران قابل توجيه است. [62]

در بيع ملامسه نيز اگرچه مورد معامله معين است، صرف لمس شى ء (مانند جامه) ، مانند نوع، جنس و ... علم كافى به اوصاف اساسى آن ايجاد نمى كند و بطلان آن طبق ماده 342 ق.م. ايران توجيه پذير است.

در هر صورت علّت مشتركى كه در همه معاملات سه گانه اخير وجود داشته و سبب بطلان آن ها گرديده، غررى است كه از جهل به مورد معامله ناشى مى شود.[63]

 

- مفهوم غرور

غرور از ماده غرر به معنای فریب دادن است. در کتاب التحقیق فى کلمات قرآن الکریم بعد از نقل کلمات ارباب لغت چنین آمده است: ریشه اصلى این واژه به معنى حصول غفلت به سبب تأثیر چیز دیگرى در انسان است. غرور (به فتح غین که معنى وصفى دارد) را به معنى هر چیزى که انسان را مى فریبد و در غفلت فرو مى برد خواه مال و مقام باشد یا شهوت و شیطان تفسیر مى کند.

ازهری در این باب  گفته است: غرور (به فتح غین) چیزى است که ظاهر جالب و دوست داشتنى دارد ولى باطنش ناخوشایند و مجهول و تاریک است. در تفسیر نمونه در معنى این واژه چنین آمده است: غرور بر وزن (جسور) صیغه مبالغه به معنى موجود فوق العاده فریبنده است و شیطان را از این رو غرور مى گویند که انسان را با وسوسه هاى خود فریب مى دهد و غافل مى سازد و در حقیقت بیان مصداق واضح آن است وگرنه هر انسان یا کتاب فریبنده، هر مقام وسوسه گر و هر موجودى که انسان را گمراه سازد در مفهوم وسیع غرور داخل است. غرور به معنى امورى که انسان را غافل مى سازد و مى فریبد (خواه مال و ثروت باشد یا جاه و مقام یا علم و دانش و غیر آن) تفسیر شده است.[64]

-تفاوت غرر با غرور

در تعريف لغوى غرر گذشت كه از اين ماده، مصادر و اسم هاى مختلفى بنا شده است، از آن جمله كلمه غرور (به ضمّ اول) مى باشد كه واژه اى است عربى و در كتب واژه شناسان داراى معانى گوناگون مى باشد، مانند «فريفتن»، «فريب دادن»، «كسى را بيهوده اميدوار كردن» و «آراستن خطا»،[65] و نيز حاصل مصدر آن به معناى «فريفتگى»، «فريب»، «حيله» و «زرق» آمده است و از همين ماده است متاع غرور به معناى متاع فريب.[66]

برخى آن را به معناى «خدعه» و «تدليس» نيز ذكر كرده اند.[67] ولى غرر به معناى خطر و اقدام بر عملى كه احتمال زيان در آن باشد، آمده است . در بعضى از كتب فقهى، غرر به جاى غرور استعمال شده  و حتّى برخى از فقيهان در بحث نكاح و ازدواج، فصلى به نام «خيار غرر» گشوده اند، و در اين بخش از غرور و تدليس در ازدواج بحث مى كنند.[68]

در باب قاعده غرور باید گفت که هرگاه از شخصى عملى صادر گردد كه باعث فريب خوردن شخص ديگرى بشود، و ضرر و زيانى متوجّه او گردد، شخص نخست به موجب اين قاعده ضامن است و بايد از عهده خسارت وارده برآيد. شخص اول را غارّ، و شخص دوم را مغرور و اين قاعده را غرور مى گويند. دراين تعريف لازم نيست كه شخص اول قصدنيرنگ وخدعه داشته باشد، حتى ممكن است خودش هم از ديگرى فريب خورده باشد، بلكه همين مقدار كه از او فعلى صادر شود كه ديگرى با توجّه به آن فريب بخورد، براى صدق عنوان غرور كافى است.

همان طور كه ملاحظه مى شود، بين غرر و غرور (دو قاعده غرر و غرور) تفاوت اساسى و ماهوى وجود دارد، كه مهم ترين آن ها عبارت اند از:

1-در معناى غرور، فريفتن، خدعه و گول خوردن نهفته است و حال آن كه در معناى غرر، خطر و احتمال ضرر اخذ شده و غالباً منشأ آن جهالت است.

2-در غرر، فريب خوردن شخص مطرح نبوده و خدعه و نيرنگى در ميان نيست و فقط جهتى از جهات معامله مجهول است و حال آن كه در غرور عنصر «فريب خوردن» از عناصر اساسى است، اگرچه جهل، در فريب خوردن پنهان است؛ زيرا در غرور، جهلِ مغرور شرط است.

3-در غرور لازم است عمل شخص سبب فريب ديگرى بشود و حال آن كه اين امر در غرر وجود ندارد، بلكه در كيفيت يا كميّت مبيع يا ثمن و امثال آن جهل وجود دارد. در برخى موارد طرفين معامله نسبت به اين امور جاهل هستند و از طرف مقابل، عمل و فعل خاصى صادر نمى شود.



[1] - عمید ، حسن ؛ فرهنگ عمید ، ص 136

[2] - طریحی ، فخرالدین بن محمد ؛ مجمع البحرین ، ص372 .

[3] ادیب عارف،مصطفی ،دویست قاعده فقهی  ،ص26

[4] محقق داماد ،سید مصطفی ،قواعد فقه: بخش مدنی (مالکیت – مسئولیت )، ص12

[5] موسوی بجنوردی، محمد،قواعد فقهیه،ص26

[6] محمدي ، ابوالحسن،قواعد فقه،ص18

[7] -  خمینی ،سید حسن،بررسی تفاوت مسائل اصولی و قواعد فقهی ص28

[8] - ایروانی ،باقر،القواعد فقهیه ،ج1 ص13

[9] - همان ،ص14

[10] - مرتضوی لنگرودی ،محمد حسن،جواهر الاصول، ،ص84

[11] -   انصاری ، مرتضی ؛ فرائد الاصول ، ج2 ، ص544 .

[12] - سبحانی ، جعفر؛ تهذیب الاصول  ، ج 1 ، ص5 .

[13] - حکیم ، سیدمحمد تقی ؛ الاصول العامه للفقه المقارن ، ص43 .

[14] - سبحانی ، جعفر ؛ تهذیب الاصول ، پیشین ، ص6 .

[15] - همان

[16] -  معلوف ، لوییس ،المنجد ، ج ۱، ص ۱۲۰ 

[17] انصاری ، مرتضی ، المکاسب،ج6ص9

[18] فیومی، احمد بن محمد، المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، 1371، ج1ص66

[19] سوره بقره،آیه 275

[20] باقری،احمد،مفهوم لغوی و اصطلاحی بیع،نشریه  الهیات ،شماره 7، تابستان 1388 ،ص34

[21] بقره،آیه253

[22] طباطبایی،محمد حسین، المیزان فی تفسیر القران، ج 15، صفحه 127

[23] - الجبعی العاملی، زین الدین، الرّوضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ، ج 3، ص 221

[24] - نجفي،محمد حسن, جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام ،ص106

[25] - انصاری ، مرتضی ، المکاسب،ص 79

[26] - خمینی، رحمه الله ، البیع، ص 26

[27] - الجبعی العاملی ، زین الدین، الرّوضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه،  پیشین

[28] - قانون مدنی ,1390

 

[29] - لنگرودی ، محمدجعفر  ،ترمینولوژوی حقوق ، شماره 932.

[30] - عمید ، حسن ؛ فرهنگ عمید ،پیشین ،ص684

[31] - معین ، محمد ، فرهنگ لغات فارسی ، ج2ص451

[32] - ابن منظور ، محمدبن مکرم ، لسان العرب ، ص13

[33] فیروزآبادی، محمدبن یعقوب، قاموس اللغه، ص212

[34] - انصاری ، مرتضی ، المکاسب، ج4ص178

[35] - حلى، يحيي بن سعيد؛  الجامع للشرائع، جعفر سبحاني تبريزى، ،ص255

[36] - نجفی خوانساری ، موسی بن محمد، منیه الطالب فی شرح المكاسب، ص341

 

[37] -صبیح ملکی، جواد ، غرر و معاملات غرری   ص31

[38]نجفي،محمدحسن، جواهرالكلام في شرح شرائع لاسلام  ج 22، ص 388

[39]انصاری ، مرتضی ، المکاسب، ص185

[40]جعفرى لنگرودى،محمدجعفر ،ترمينولوژى حقوق،  ص 489

[41] - جنّاتى، محمّد ابراهيم ،منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 398

[42] - همان

[43] - دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، در آمدى بر حقوق اسلامى،انتشارات اسلامی ،  ج 1، ص 367

[44] - همان

[45] - جنّاتى، محمّد ابراهيم ،منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى،پیشین

[46] - اعتضاد بروجردی،محمد ، در  غرر و دلیلی آن ،ص51

[47] - محمد جواد الحسينى العاملى، مفتاح الكرامه فى شرح قواعد العلامه ، ج 4، ص 144

-  زحیلی، وهبه مصطفی، الفقه الاسلامی و ادلّته ،ج۴، ص۴۲۷، [48]

[49] - الحسينى العاملى، محمد جواد، مفتاح الكرامه فى شرح قواعد العلامه، ج 4، ص 144

[50] - همان

[51] - ابوالقاسم ،الخوئی،مصباح الفقاهة، ،  ، ج۱، ص۵۸

[52] - اعتضاد بروجردی،محمد ، در غرر و دلیلی آن ،پیشین

[53] - طوسى، محمد، مبسوط،مکتب ، ج 2، ص 156

[54] - طباطبائى،  سيدعلى، ج 1 ، ص 516

[55] - شاکری،علی،مفهوم و معیار تحقق غرر در معاملات ، ص22

- الحسينى العاملى، محمد جواد ، ج 4، ص 154 و 160 [56]

- همان [57]

[58] - شاکری،علی،مفهوم و معیار تحقق غرر در معاملات  ،ص23

[59] - جعفرى لنگرودى، محمدجعفر ،ترمينولوژى حقوق،ص 689

[60] - شاکری،علی،مفهوم و معیار تحقق غرر در معاملات  ،ص23

[61] - جعفرى لنگرودى، محمدجعفر ،ترمينولوژى حقوق، ،ص 684

[62] - شاکری،علی،مفهوم و معیار تحقق غرر در معاملات ،ص24

[63] - همان

[64]- ازهری،محمدبن احمد،تهذیب اللغه، محمد علی نجار ،  ص112

[65]معین،محمد،فرهنگ لغات فارسی، ،  ص 2400

[66]دهخدا، على اكبر، فرهنگ دهخدا ،  ج1ص172

[67]محقق داماد ،سید مصطفی ،قواعد فقه: بخش مدنی (مالکیت – مسئولیت)، ص 178

[68]نجفي,محمد حسن, جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام،ج 22، ص 301




:: برچسب‌ها: بررسی\": غرر\" , بیع , \"عقد\" , خیار\" فسخ , ثمن , \"مثمن\" مبانی \"احکام \"قاعده\" غرر\"دیدگاه\" ,
:: بازدید از این مطلب : 2434
|
امتیاز مطلب : 0
|
تعداد امتیازدهندگان : 0
|
مجموع امتیاز : 0
ن : میثم خسروی
ت : پنج شنبه 17 تير 1395
.
مطالب مرتبط با این پست
می توانید دیدگاه خود را بنویسید


نام
آدرس ایمیل
وب سایت/بلاگ
:) :( ;) :D
;)) :X :? :P
:* =(( :O };-
:B /:) =DD :S
-) :-(( :-| :-))
نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

آپلود عکس دلخواه:








موضوعات
نویسندگان
آرشیو مطالب
مطالب تصادفی
مطالب پربازدید
چت باکس
تبادل لینک هوشمند
پشتیبانی